Sentencia Administrativo Nº 108/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 767/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0010508

Procedimiento Ordinario 767/2015

Demandante:D./Dña. Gabriela

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 108/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 767/2015 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de DOÑA Gabriela , contra resolución dictada, el 23 de Abril de 2015, por la Embajada de España en El Cairo (Egipto) que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 23 de abril de 2015, por don Vicente ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibe el juicio a prueba. Tras la sustanciación del trámite de conclusiones por escrito, quedaron a continuación los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 4 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, de nacionalidad española y residente en territorio nacional, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a don Vicente , nacional de Egipto y residente en dicho país, solicitud de visado de estancia de corta duración presentada con la finalidad de hacer turismo, por un plazo de 12 días, desde el 28 de mayo de 2015 al 8 de junio de 2015, alojándose en casa de la citada demandante, que obtuvo carta de invitación.

La resolución recurrida deniega la solicitud por las causas de: 'No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'; y ' 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la resolución alegando, en primer lugar, la falta de motivación de la misma. En segundo lugar señala que con la documentación presentada se acredita perfectamente que el solicitante posee los medios económicos suficientes para garantizar los gastos de la estancia y de los viajes, y para que pueda volver a su país al final de la misma.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Con carácter previo se ha de examinar el motivo de impugnación de falta de motivación del acto recurrido. A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de estancia como el presente de corta duración .

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa

En el presente caso, los dos motivos recogidos en el acto recurrido se ajustan a la normativa expuesta que permite que la delegación diplomática pueda razonar la denegación de la solicitud con los impresos normalizados recogidos en la normativa europea. A ello se ha de añadir que la propia parte recurrente alega que el solicitante ha cumplimentado la documentación acreditativa de que posee medios económicos para sufragar la estancia, los viajes y garantizar la vuelta a su país de residencia. Ello supone que la parte conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración deniega el visado, otra cosa es que, como luego se verá, que en realidad otros son los concretos motivos de la denegación del visado. Por ello, quien opone la falta de motivación ha podido efectuar alegaciones frente a esos razonamientos de la Administración y articular medios de prueba en tal sentido. En consecuencia, ninguna efectiva indefensión se le ha causado a la parte, requisito esencial ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) para poder anular el acto por dicha concreta causa.

Sobre el segundo motivo de impugnación, que se refiere a la cuestión de fondo, se ha de destacar en primer lugar que en este caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó pues así se indica en la solicitud, es hacer turismo en nuestro país por parte del solicitante. Esta visita se concreta en la ciudad de Málaga, alojándose en la casa de la actora, a cuyo nombre se ha emitido carta de invitación en calidad de invitadora y por razones de amistad.

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación:

.- Carta Invitación .

.- Reserva de vuelo ida y vuelta para los días que se especifican en la solicitud .

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificación del Colegio General Egipcio de Guías Turísticos de que el solicitante está autorizado como guía turístico con licencia, de 2012 y que caduca en 2019.

.- Certificación bancaria determinando que el solicitante es titular de una cuenta bancaria que a fecha 20 de abril de 2015 cuenta con un saldo a su favor de 20.231,74 libras egipcias o 2.368 ?.

Ha de resaltarse que la razones de la denegación del visado son las expuestas relativas al propósito y las condiciones de la estancia, no sobre la capacidad economica del solicitante.

Por otro lado, la documentación presentada, aparte de ser la exigida por la normativa expuesta, no acredita en principio, a criterio de esta Sala, y conforme a lo decidido por el acto recurrido, que en este caso se haya justificado plenamente el propósito y condiciones de la estancia prevista, que son las causas por las que se deniega el visado en este caso.

El propósito de la visita se recoge en la propia solicitud: hacer turismo en la ciudad de Málaga. El interesado se aloja en el domicilio de una española que le ha invitado, por lo que de acuerdo con la normativa de arriba expuesta se presume que el mismo tiene el alojamiento asegurado. Dicho solicitante es guía turístico en su país y es titular de una cuenta bancaria con un saldo suficiente para pagar el coste de los viajes y manutención de los días de visita (12). La persona que le invita indica en la carta de invitación que la relación que mantiene con dicho invitado es la amistad. Sin embargo, en la demanda, que la interpone esa persona, nada se especifica sobre la relación de amistad, especialmente respecto al motivo alegado de la visita y sus condiciones. Igualmente, ni en la solicitud ni con la demanda se aporta documentación alguna que explique ese motivo de hacer turismo y las condiciones de la visita. Es decir, si se entiende que la visita turística es a través del alojamiento en una casa particular de una amiga, lo lógico es que se indique y se documente, como se hace normalmente en estos casos, los concretos lugares de la visita, si la invitadora le acompañará o no, si Málaga va a ser el único lugar de la visita o serán otras ciudades, etc. Tampoco se indica cómo se conocieron ambos y cómo surgió la idea del viaje . No se explica si la visita es de carácter profesional a

efectos de que el interesado, guía turístico de profesión, pueda conocer esa actividad en España, ni si la citada amiga es profesional del turismo. Y si esa actividad turística es meramente vacacional, que tampoco se dice, sería sorprendente que el solicitante venga solo, no obstante estar casado en Egipto según la documentación presentada.

En relación con la carta de invitación efectuada por quien manifiesta ser amiga, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento sólo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento al invitado. Por otro lado, el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo. Todos estos elementos, al hilo de lo anteriormente expuesto, han sido obviados por quien solicita un visado para hacer turismo en las condiciones referidas.

En definitiva, ya no sólo no se ha justificado el propósito y las condiciones de la visita turística, sino también que efectivamente las escasas alegaciones de la demanda y la solicitud, además huérfana de cualquier otra documentación aparte de la arriba expuesta, determinan, como razona también el acto recurrido, que no sean fiables aquellos.

Por todo lo expuesto, el solicitante no cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ), por lo que se ha de desestimar el recurso y declarar conforme a derecho el acto recurrido en los extremos examinados en este pleito.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandante en cuantía máxima de 300 ?, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Gabriela contra la resolución recurrida; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 ?.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.