Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2021
Ponente: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
Recurso: APELACIÓN 428/2020
Apelante: Alfredo
Apelada:SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 17 de febrero de 2021.
El recurso de apelación 428/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Alfredo, representado por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro y dirigido por el Letrado don Anxo Quiroga Fernández, contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020, dictada en el Procedimiento Abreviado 20/2020, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de A Coruña, sobre el acuerdo de denegación al actor de su solicitud de obtención de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en su condición de padre de don Alfredo y suegro de doña Begoña ciudadana comunitaria. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.
Antecedentes
PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Letrado D. Anxo Quiroga Fernández, en nombre y representación de D. Alfredo, frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña, dictada en Expediente NUM000, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 03-04-2019, por la que se le deniega la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario.'
Todo ello, sin imposición de costas.'
SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Don Alfredo, de nacionalidad venezolana, interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria de recurso de alzada planteado frente a otra de la Jefatura de la Oficina de Extranjería, de 3 de abril de 2019, por la que se deniega al actor su solicitud de obtención de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en su condición de padre de don Erasmo y suegro de doña Begoña ciudadana comunitaria, titular de certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea, al objeto de acompañarles o reunirse con ellos en España.
Para una más fácil comprensión de las relaciones parentales indicadas, debemos señalar que el actor don Alfredo, venezolano, de avanzada edad, es esposo de doña Encarna, la cual, en su momento y por idénticas razones que, ahora, esgrime su marido, solicitó idéntico permiso de residencia que resultó denegado judicialmente en la instancia (PA 15/2020, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de A Coruña) y hoy pende de recurso de apelación ante esta Sala.
La Sra. Encarna es ascendiente directo de don Erasmo nacional y residente en España y casado con doña Begoña. En consecuencia el actor es padre de don Erasmo y suegro de la Sra. Begoña.
Disconforme con la decisión denegatoria de su solicitud don Alfredo acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020, desestimó la pretensión actora y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico, al no haberse acreditado que el recurrente viviese a cargo de su descendiente don Erasmo, de nacionalidad española, ni de su nuera doña Begoña, así como tampoco la situación familiar, económica y social del solicitante en su país de procedencia.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.
SEGUNDO.-Como ya estableció esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 9 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 2/2018), conviene empezar clarificando que la normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, se contiene en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
El artículo 2 d) de esta norma reglamentaria establece que:
'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
... d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.
El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que:
'Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.
Y el apartado tercero establece que:
'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.
Pero ya el artículo anterior, artículo 7 (Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) del Real Decreto 240/2007, en la redacción dada por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, establece lo siguiente:
'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 (...)'.
Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/07 (en su nueva redacción).
Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -artículo 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
En concreto, el artículo 3.2.c).2ª de dicha Orden dispone que, a los efectos del requisito de la disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia, se considerará acreditación suficiente de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.
El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 'o se reúnan con él en el Estado Español', siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a), b) o c) del artículo 7, distinguiendo entre familiares comunitarios y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del Real Decreto 240/07.
TERCERO.-A partir de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (Recurso de Casación 298/2016) la interpretación correcta es la de que resultan aplicables los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.
Razona dicha sentencia del Tribunal Supremo del siguiente modo:
'(...) es claro que el Real Decreto 240/2007, al trasponer la Directiva 2004/08 (sin que fuera inicialmente incorporado su artículo 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese artículo 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el artículo 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.
Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ('que le acompañen o se reúnan con él'), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición Final Tercera del Real Decreto.
El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompañan; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.
Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2010 (Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.
Dicho artículo 2, en su redacción original decía textualmente: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......'.
El precepto estaba, pues, redactado en línea con el artículo 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía: 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él', porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.
Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( artículo 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.
Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: 'Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo', que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a 'regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación', pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le 'acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.
Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto -que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del 'ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte..... cuando le acompañen o se reúnan con él', con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: 'El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ......', de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y 'equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )' (último párrafo del Fundamento de Derecho Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, 'que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.
La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.
Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.
Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto 240/07 , ya no tiene el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.
TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su Fundamento de Derecho Segundo-, sino el artículo 2, párrafo segundo del Real Decreto 240/07 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.
Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.
Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.
Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.
Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/07 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el artículo 18.1 CE '.
CUARTO.- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':
Con base en cuanto ha sido expuesto, el artículo 7 del Real Decreto 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'.
Esta es la interpretación que ofrece el Tribunal Supremo para unificar el criterio de todos los Tribunales Superiores de Justicia en la materia, ante la discrepancia que anteriormente se ofrecía, lo cual obliga a modificar nuestro criterio anterior.
En consecuencia, procede la exigencia de medios económicos a un ciudadano español para conseguir la obtención de la autorización de residencia de su ascendiente.
CUARTO.-El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la denegación de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige que el ascendiente, en este caso, el padre, viva a cargo de su hijo, ciudadano español, o de su nuera.
El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.
Para el TJUE la cualidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.
Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».
La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:
'...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).
Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:
'34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».
35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43).
36. El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).
37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
38. Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.
39. De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.
40. Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35).
41. En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53).
42. Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
43. En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.
Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano'.
Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación 499/2015), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).
En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.
QUINTO.-El demandante no acredita que viva a cargo de su hijo o nuera; ni en vía administrativa ni en esta jurisdiccional se ha probado que le hayan enviado periódicamente remesas para su sustento cuando se hallaba en su país de origen. Cierto es que hubo envíos de dinero en el año 2018, pero se ignora la finalidad de las remesas, se desconoce a qué conceptos respondían y nada se ha acreditado respecto a que, por su cuantía, tuvieran por fin procurar la subsistencia del recurrente. Nada se sabe acerca de las circunstancias económicas y sociales en que vivía el actor en Venezuela, ni que subsistiera a expensas de su hijo y de su nuera, ni de su situación en ese país.
Por lo demás, las razones de salud a que alude el demandante no están debidamente justificadas y tampoco se ha acreditado que no pueda recibir, en su país de origen, la asistencia médica necesaria y, en todo caso, no ha sido esa la razón de solicitar la reagrupación en los términos en que fue formulada.
De ahí que no pueda afirmarse que el demandante, residiendo en su país de origen, viviera a cargo o a expensas de su hijo o de su nuera. En suma, no se probó que aquellas remesas cumplían la finalidad de procurar la subsistencia del actor en su país de origen, no constando, tampoco, otra circunstancia económica, laboral, social y familiar que ampare el éxito de la pretensión de la parte recurrente, en su país de procedencia, que haga posible concluir que vivía exclusivamente a cargo de aquellos, lo que resulta esencial de cara a la justificación de la finalidad de sustento de aquellos envíos de dinero respecto del familiar a reagrupar, cuyas circunstancias laborales, sociales, familiares y económicas en Venezuela se desconocen.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación planteado.
SÉPTIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el mismo precepto legal, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración apelada.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Alfredo y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, en fecha 28 de septiembre de 2020.
Imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Séptimo.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0428-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así se acuerda y firma.
