Sentencia Administrativo Nº 10801/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 910/2006 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10801/2009

Recurso Núm. 910/06

Ponente: Sr. Francisco Gerardo Martínez Tristán

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO

DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

En la Villa de Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 910/06 promovido por el letrado D. Diego Zarza Arias, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 7 de noviembre de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra anterior resolución del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006, que le declaró no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso el día 28 de noviembre de 2006 y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado el día 20 de abril de 2007 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase Sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada, se reconozca el derecho del recurrente a que se le declare apto, integrándose en el primer curso de ingreso que se inicie en la Escuela de Formación de Ávila; una vez finalizado, se proceda a su escalafonamiento con la promoción que le correspondía haber ingresado en el Cuerpo Nacional de Policía, con reconocimiento de los inherentes a la condición de policía, tanto profesionales como económicos; se le indemnice en una cuantía igual a las retribuciones dejadas de percibir.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito de 5 de junio de 2007 en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose, por las partes, sus escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día veintitrés de septiembre de 2.009, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán, Presidente de la Sala, que expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige este recurso frente a la resolución de la Dirección General de la Policía, de 7 de noviembre de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra anterior resolución del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006, que le declaró no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía.

Conviene precisar que esta convocatoria de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, fue realizada por resolución de 9 de mayo de 2005 y se componía de cuatro pruebas; las tres primeras fueron superadas por el recurrente, que pasó a la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, y en ella fue declarado no apto, por Acuerdo del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006 (objeto de esta impugnación), por incurrir en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 del cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, al serle diagnosticado "pies planos. Ligera curvatura de columna vertebral. Ligero genu varo", lo que supone, según la apreciación del Tribunal, una patología o anomalía que limita el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial.

SEGUNDO.- La demanda, en esencia, rechaza la apreciación del Tribunal Calificador, a la vista de los informes médicos presentados en vía de recurso de alzada, emitidos por el médico traumatólogo rehabilitador D. Ismael , y por el podólogo especialista en cirugía de pie D. Melchor y posteriormente por el Hospital Severo Ochoa, por la Fundación del Hospital de Alcorcón, y por el Dr. Severino , especialista en traumatología y ortopedia, todos ellos aportados al proceso, de los que se desprende que no está afecto a patología alguna de pies planos y, en último extremo, rechaza la valoración efectuada por el Tribunal calificador.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Un último extremo es preciso poner de relieve: el recurrente ha solicitado, en fase de prueba y mediante petición de diligencia final, la práctica de dictamen pericial a cargo de médico forense, sin que la Sala se haya pronunciado al respecto.

TERCERO.- Al respecto de este planteamiento y como ya hemos mantenido en multitud de resoluciones de esta misma naturaleza, no podemos dejar de señalar, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto,

se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido

es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170, núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

CUARTO.- El punto 4.3.1. de la Orden de exclusiones médicas se refiere a alteraciones del aparato locomotor que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo. Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías

o lesiones determinadas y que las mismas dificulten o limiten el desarrollo de la función policial.

En cuanto a lo primero, se han aportado al proceso (y antes al expediente administrativo) varios dictámenes médicos, -los mencionados-, todos ellos coincidentes en negar la existencia en el recurrente de patología conocida como pies planos, afirmándose, además de la descripción médica, y de las conclusiones de esa índole, que el recurrente realizó el servicio militar en 1999, dato que es ciertamente relevante. En fin, ninguno de estos informes ha sido puesto en tela de juicio por la Abogacía del Estado. Hubiera sido deseable someter al recurrente a un dirimente informe del Médico Forense, como solicitó, pero la falta de respuesta del Tribunal no es óbice para reconocer que nada hay en los dictámenes aportados por el recurrente sospechoso de parcialidad o de error en su contenido y ciertamente son suficientes para, al menos indiciariamente, atisbar un posible error en el emitido por el Tribunal Calificador y por el especialista que lo asesoró.

Pero esto no es lo realmente relevante para la estimación de la pretensión actora.

Lo importante es el segundo de los requisitos antes citados. La incidencia de la patología, - si es que ésta hubiere existido- en el desarrollo de la función policial, limitándola o dificultándola. Y es lo cierto, por lo dicho, que las circunstancias concurrentes impiden poder apreciar la existencia de la causa de exclusión ya que el control de los hechos determinantes de la exclusión, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, ofrece la conclusión de que no se acreditan todos los elementos que la norma exige para quedar incurso el supuesto en el punto 4.3.1 citado y ello porque la Administración actuante consideró que existía una patología o lesión, contradicha por los dictámenes aportados en el proceso, y, sobre todo, porque de existir, no se ha acreditado pueda limitar o dificultar el desarrollo de la función policial o agravarse con su desempeño, vulnerando lo establecido en el apartado 4.3.1 de las tantas veces citada Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo).

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar en cuanto a declarar que el recurrente ha superado la cuarta prueba (reconocimiento médico), ordenando a la Administración

demandada que proceda a convocar al actor para su incorporación, como Policía-alumno, al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período de formación de carácter selectivo previsto en la convocatoria, comprensivo del Curso de formación y del Módulo de Formación Práctica; así como, en caso de superar este período, que sea nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria de 9 de mayo de 2005, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

Solicita también la parte recurrente que se practique liquidación de haberes en los términos que expresa, pero tal cuestión sobrepasa el objeto del presente procedimiento ya que se trata de un aspecto futuro que depende del hecho hipotético de que se supere la fase de formación selectiva, pudiendo, en su caso, generar en su día una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, que, en primer lugar, deberá de dirigirse frente a la misma (artículo 142 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), siendo su petición resuelta por el Ministro correspondiente, pudiendo recurrirse en vía jurisdiccional, además de que para que prospere una reclamación de tal naturaleza, el daño que alegue ha de ser efectivo (artículo 139.2° de la citada Ley 30/1.992 ), y en el caso de autos el recurrente aún debe superar el Curso de formación y período de prácticas para adquirir la condición de funcionario, por lo que en este momento no cabe apreciar existencia de daño efectivo, pues cabría la posibilidad que no llegara a adquirir la condición de funcionario, de forma que una vez superado el periodo reseñado es cuando nacería el derecho del recurrente a ser indemnizado y no antes.

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar parcialmente.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Desiderio , contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 13 de julio de 2006 por la que se declaró al recurrente no apto y contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 7 de noviembre de 2006, que la confirmó en alzada, debemos anular y anulamos los actos impugnados en lo que afecta al recurrente, por no conformes a Derecho y revocando la declaración de exclusión del recurrente, declaramos el derecho del mismo a ser declarado apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) objeto de autos, debiendo la Administración convocarlo para su incorporación como Policía-alumno al Centro de Formación a fin de llevar a cabo el periodo de formación selectivo y módulo práctico, y si supera el mismo, proceder al nombramiento procedente y a su escalafonamiento en el puesto que le hubiera correspondido con los de su promoción de origen (convocatoria de 9-5-05), con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, desestimando el recurso en lo demás, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.