Acerca de operadores lógicos
Última revisión
01/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 1082/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 640/2014 de 27 de Octubre de 2015
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Octubre de 2015
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GIMENEZ YUSTE, EMILIA
Nº de sentencia: 1082/2015
Núm. Cendoj: 08019330012015101038
Encabezamiento
d
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 640/2014
Partes: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. C/ AJUNTAMENT DE VIDRERES
S E N T E N C I A Nº 1082
Ilmas. Sras.:
MAGISTRADAS
D. ª PILAR GALINDO MORELL
D. ª ANA RUFZ REY
D. ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil quince.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 640/2014, interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representado por la Procuradora D. ª M.ª CARMEN FUENTES MILLAN, contra AJUNTAMENT DE VIDRERES, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
PRIMERO:Por la Procuradora D. ª M.ª CARMEN FUENTES MILLAN, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.
SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO:La representación procesal de Orange Espagne, Sociedad Unipersonal interpone recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres de 30 de septiembre de 2014, que aprueba definitivamente la ordenanza fiscal reguladora de la 'Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general'.
SEGUNDO:En el escrito de demanda y tras exponer la evolución de la normativa sobre el sector de las telecomunicaciones, sostiene la actora en síntesis que la tasa resulta incompatible con las Directivas 2002/20 CE y 2002/21 CE, de obligado cumplimiento, pues únicamente puede ser exigida a los titulares de redes, cuando sea necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos y, entre otras circunstancias, así esté justificada objetivamente y sea proporcionada al fin previsto.
A juicio de la demandante, la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 , así como el Auto de 30 de enero de 2014 , no limitan sus conclusiones a la telefonía móvil sino a cualquier forma de comunicación electrónica, por lo que no se puede exigir gravamen por telefonía fija a las compañías que no sean titulares de la red. En este sentido se han pronunciado diversos Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Añade que el Tribunal Supremo, en las Sentencias que cita, ha puesto de relieve la necesidad de que se modifique el TRLHL porque no resulta acorde con la normativa comunitaria, pues se establece un gravamen a las compañías que no son titulares de la red y se permite un gravamen que no responde a los requisitos exigidos, al consistir en un porcentaje de los ingresos. En consonancia con lo anterior, sostiene la actora que el artículo 24. TRLHL es contrario a la Directiva autorización e igualmente la Ordenanza que se impugna.
Junto con lo anterior, se denuncia la infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad, pues no se publican los costes e ingresos que se supone deben ser compensados por la tasa. Invoca la aplicación directa de la normativa comunitaria en defensa de su pretensión de anulación de la Ordenanza impugnada y, subsidiariamente que el Tribunal plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre la compatibilidad de la normativa indicada con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE.
Frente a lo anterior, el Ayuntamiento interesó que se acordara la finalización del proceso por satisfacción extraprocesal, porque se ha modificado la Ordenanza, excluyendo de la tasa a las compañías de telefonía móvil, a lo que la actora se opuso, en tanto la Ordenanza continúa gravando a las operadoras de telefonía fija que no sean titulares de la red.
En el escrito de contestación, el Ayuntamiento se opone a la demanda y mantiene además que ha existido satisfacción exctraprocesal y que el recurso carece de objeto al haberse modificado la Ordenanza, sin que la parte haya interesado la ampliación del recurso. En cuanto al fondo, alega resumidamente que la Ordenanza se aprueba conforme a lo que autorizan los artículos 20 , 23 y 24 del RD Legislativo 2/2004 , por el que se aprueba el TRLHL y las jurisprudencia dictada en su interpretación, acerca de la tasa por aprovechamiento especial.
En cuanto a la
Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 considera que no alcanza a la telefonía fija, además de que la propia
Por ultimo, mantiene que el porcentaje sobe la facturación no es discriminatorio, porque es igual para todas las empresas, es trasparente y proporcionada.
TERCERO:Comenzando por la alegada satisfacción extraprocesal y carencia de objeto del recurso que opone el Ayuntamiento demandado, además de que inicialmente no aportó acuerdo del Pleno municipal, sino una resolución de la Alcaldía, tampoco consta que la posterior ratificación de este acuerdo por parte del Pleno y el texto de la Ordenanza, haya sido debidamente publicado en el correspondiente Boletín Oficial, lo que impide que los alegatos puedan prosperar, al margen de que, dicho sea de paso, en la demanda se cuestiona la legalidad de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza, en tanto se grava la utilización, en todo o en parte, de redes ajenas por las operadoras de telefonía y no únicamente a los titulares y en el nuevo texto se mantiene idéntico hecho imponible.
Sentado lo anterior y dados los términos del debate, hemos de reiterar ahora cuanto dijimos en nuestra Sentencia número 906 de 17 de septiembre de 2015, dictada en el recurso núm. 540/2014 , seguido a instancias de la misma actora contra la Ordenanza reguladora de la 'Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general', del Ayuntamiento de Sant Jaume de Llierca. Así:
"CUARTO: El punto de partida para resolver la presente controversia ha de ser la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , C-57/11 y C-58/11) por la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo así como las dictadas al respecto por este último.
El TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera del TS declaró que:
"'1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."
Las anteriores conclusiones no resultan afectadas por la posterior Sentencia del TJUE de 27-6-2013 que cita el Ayuntamiento demandado, dictada en el asunto C-71/12 , sobre decisión prejudicial, en la que se declara que el artículo 12 de la Directiva, no se opone a un gravamen a las operadoras de telefonía móvil consistente en la percepción de un impuesto (porcentaje sobre los pagos que cobran las operadoras a los usuarios, equiparable a un impuesto sobre el consumo) y que va a cargo del usuario del servicio).
Sin embargo, lo que se debate en el presente recurso es la percepción de una tasa como contrapartida por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, que es el canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a que se refiere el artículo 13 de la Directiva autorización, artículo éste"que no es pertinente en el referido asunto"según expresa textualmente el TJUE (apartado 19).
Como indicaba la Sentencia TJUE de 12-7-2012 citada, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas, distintos de los previstos en ella, pues la Directiva se configura como una Directiva de máximos.
En cuanto a la Sentencia Tribunal de Justicia UE de 21-3-2013, (nº C-375/2011 ), viene referida a los cánones por uso de radiofrecuencias, de puesta a disposición de las frecuencias y un canon que cubre los gastos de gestión de la autorización, lo que tampoco es de aplicación al caso examinado.
A su vez, por lo que se refiere a la posibilidad de establecer otras figuras impositivas, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 4-9-2014, (nº C-256/2013 , nº C-264/2013) razona:
"34. Sin embargo, el artículo 13 de la Directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
35. En efecto, la Directiva autorización se aplica, según su artículo 1, apartado 2, a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y su artículo 13 únicamente se refiere a los cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de ella, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos.
36. Pues bien, en el presente caso, de las resoluciones de remisión se desprende que el impuesto controvertido en los litigios principales recae sobre toda persona jurídica belga o extranjera que tenga un establecimiento en el territorio de la Provincie Antwerpen utilizado o reservado para su uso, cualesquiera que sean la naturaleza del establecimiento y la actividad de los sujetos al impuesto. El importe de este último depende de la superficie ocupada por los establecimientos. Por consiguiente, tales sujetos pasivos no son únicamente los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o quienes se benefician de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva autorización.
37. De ello se desprende que el devengo del impuesto controvertido en los litigios principales no está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias o de los derechos de instalación de recursos, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización. Por tanto, tal impuesto no constituye un canon, en el sentido de dicho artículo, y, en consecuencia, no está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva."
El caso examinado por el TJUE venía referido a un impuesto que gravaba los establecimientos en un territorio, cualquiera que sea su naturaleza y actividad.
Por el contrario, el Auto del TJUE de 30-1-2014 , que se remite a la Sentencia de 12-7-2012 antes citados, reitera que la tasa por aprovechamiento especial examinada y que regula el TRLHL, está vinculada a la utilización de los recursos contemplados en el artículo 13 de la Directiva autorización.
De lo anterior se concluye que no cabe asimilar las figuras tributarias (impuestos) a los que se refieren las Sentencias indicadas, con la tasa que es objeto del presente recurso.
QUINTO: Pues bien, las tasas por la ocupación del dominio público que regula el TRLHL, a cuyo amparo se dicta la Ordenanza impugnada, han de acomodarse a lo previsto en el artículo 13 de la Directiva, que tiene efecto directo, y de conformidad con las dos cuestiones prejudiciales que ha resuelto el TJUE, así como a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Ya se ha dicho que las indicadas tasas participan de la naturaleza de los cánones por la instalación de recursos en la propiedad pública a que se refiere el artículo 13 y únicamente puede atribuirse la condición de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades que sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, pero no a las que sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
Como señaló el TJUE en la tantas veces citada Sentencia de 12 de julio de 2012 , acogiendo las conclusiones del Abogado General en los puntos 52 y 54, los términos 'recursos' e 'instalación' remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
El apartado 33 de la propia Sentencia indica textualmente:
"De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella."
Y en el apartado 34 señala:"Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de 'canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público".
El Auto TJUE de 30 de enero de 2014 , resuelve la pregunta del órgano jurisdiccional remitente, acerca de si el derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa impuesta no ya como contrapartida por el otorgamiento de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, sino como contrapartida por la utilización de esos recursos, a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos.
En sus apartados 31 y 32 se razona:
"31 Por consiguiente, se deduce claramente de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, que el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una tasa, como la que es objeto del procedimiento principal, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas no siendo propietarios de dichos recursos.
32 Se desprende del conjunto de las consideraciones anteriores que procede responder a las cuestiones planteadas que el Derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos".
SEXTO: A la vista de lo anterior, se concluye que el recurso debe prosperar porque asiste la razón a la demandante cuando mantiene que no cabe aplicar el canon a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilicen para la prestación de servicios.
La razón de que la Sentencia TJUE se refiera únicamente a los operadores de telefonía móvil, trae causa del supuesto que examinaba, pero no afecta al principio que en la misma se sienta y que reitera el posterior Auto de 30 de enero de 2014 : es improcedente la tasa municipal por el uso de redes ajenas.
Así las cosas, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2015 (rec. casación 742/2014 ) pone de relieve que una numerosa serie de decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad ha declarado la incompatibilidad de normas fiscales nacionales con los objetivos comunitarios, obligando por ello a los Estados miembros a la anulación de las mismas o a su modificación. Es doctrina consolidada que, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el Derecho Comunitario. La Comunidad Europea, pues, supone una importante limitación a la soberanía fiscal de los estados que la componen, pues deben abstenerse de dictar disposiciones incompatibles con los objetivos comunitarios y eliminar de sus ordenamientos aquellas normas que incurran en esa circunstancia.
En relación con las Directivas comunitarias en el ámbito de las telecomunicaciones (Directiva marco, Directiva acceso, Directiva autorización y Directiva acceso universal), recuerda el TS que"El Tribunal de Justicia ha interpretado que las Directivas en cuestión prohíben imponer a las empresas que operan en el ámbito de las telecomunicaciones, por esa sola condición, otras cargas distintas y adicionales a las previstas por ellas. Se limita, pues, la soberanía financiera y tributaria de los Estados. De no entenderse así, se pondría en peligro el 'efecto útil' perseguido por la norma. Se trata, en suma, de armonizar los cánones y los gravámenes que los Estados miembros pueden imponer a los titulares de licencias y autorizaciones para operar en el sector."
A su vez, la supremacía del Derecho europeo sobre los derechos nacionales es absoluta y en caso de conflicto entre derecho interno y derecho comunitario, la primacía del derecho comunitario ha de ser garantizada por los jueces nacionales, que no han de aplicar la norma interna contraria.
SÉPTIMO: Cabe señalar que el TSJ de Galicia se ha pronunciado en un asunto como el examinado en su Sentencia de 29-5-2015 (recurso de apelación 15030/2015 ) en la que se concluye que la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, en cuanto incluye utilizaciones o aprovechamientos por parte de empresas que no sean titulares de redes o instalaciones, se opone al Derecho de la Unión de forma evidente.
Esta Sala comparte los acertados fundamentos de dicha resolución, a la que basta remitirse, en consonancia con las conclusiones de la Abogado General presentadas en los asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11, en tanto la instalación de un cable por debajo de una vía pública para transmitir señales requiere un «derecho de paso» y, una vez instalado, cualquiera que sea el número de señales transmitidas a través del cable, el uso del cable no afecta a la disponibilidad de los «derechos de paso». Los usuarios distintos de la empresa que instala los recursos también se benefician de los «derechos de paso» concedidos a ésta. No obstante, en un mercado competitivo, cabe presumir que el precio estipulado por ese uso (es decir, el «acceso») incluirá una compensación por ese aprovechamiento. Si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos, a través del precio negociado con los operadores que los usan y a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso, se distorsiona la competencia porque el usuario de los recursos soporta un doble gravamen. Asimismo, el artículo 13 de la Directiva autorización no puede interpretarse en el sentido de que incluya los cánones por el uso de recursos pertenecientes a otra empresa, porque dicho uso sencillamente no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva, sino de la Directiva acceso, que es la que define los derechos y las obligaciones de los operadores y de las empresas que deseen interconectarse y/o acceder a sus redes o recursos asociados.
NOVENO: En definitiva, el Derecho de la Unión no permite exigir una tasa por el uso de la propiedad pública a que se refiere el artículo 13 de la Directiva 2002/20 , a las operadoras de telefonía que no sean propietarias de los recursos instalados en el dominio público, pues el uso de tales recursos ajenos se rige por la directiva acceso, y la Directiva acceso no contempla una tasa como la controvertida, lo que lleva a estimar el recurso."
CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano jurisdiccional, aprecie razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que no se estima que se halle ausente la 'justa causa litigandi', esto es, serias dudas de hecho o de derecho en la cuestión examinada.
Fallo
Estimamosel recurso contencioso-administrativo número 640/2014 interpuesto por la representación procesal de Orange Espagne, Sociedad Unipersonal contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento Vidreres de 30 de septiembre de 2014, que aprueba definitivamente la ordenanza fiscal reguladora de la 'Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general' y ANULAMOS, por ser no ser conformes a derecho: 1º) el artículo 2, en cuanto se incluye en la regulación del hecho imponible el aprovechamiento especial del dominio público a las empresas suministradoras de telefonía fija 'con independencia de quien sea titular de las redes' y 2º) el artículo 3, que atribuye la condición de sujeto pasivo de tal tasa a las empresas de telefonía fija que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. Sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, a contar desde el dia siguiente al de su notificación.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.