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Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1082/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 193/2020 de 15 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: RUBIERA ALVAREZ, JORGE GERMAN
Nº de sentencia: 1082/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021101133
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3515
Núm. Roj: STSJ AS 3515:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01082/2021
RECURRENTE: Carlota, Clara, Coral, Elisenda Y Florencia
En Oviedo, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
.
Fundamentos
La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:
Las recurrentes son propietarias de la parcela catastral NUM000, situada en el CAMINO000, en la Villa de Ribadesella.
Dicha parcela se encontraba calificada en las Normas Subsidiarias Municipales de Ribadesella publicadas en el BOPA de 16 de diciembre de 1997, normativa vigente en la actualidad, como SUELO URBANO, Ordenanza V, (dotaciones de equipamiento), calificado como Espacio Libre de Uso Público (D-EL-PU), tal y como se reconoce en todos los documentos del expediente.
El Ayuntamiento de Ribadesella, en sesión ordinaria celebrada el 11 de febrero de 2015
Consultado el expediente del PGO en el periodo de información pública, las recurrentes pudieron constatar que la parcela catastral NUM000 se incluía en la Unidad de Actuación 1 (U-1 Santa Ana) con la calificación de Espacio Libre de uso Público (D-EL-PU).
Posteriormente, en sesión ordinaria celebrada el 24 de julio de 2017 el Pleno del Ayuntamiento de Ribadesella en relación, con el Plan General de Ordenación de Ribadesella, aprobó el acuerdo de aprobación inicial modificado del PGO en el que ELIMINÓ TODA REFERENCIA A LA CITADA UNIDAD DE ACTUACIÓN Y MANTUVO LA CALIFICACIÓN DE LA PARCELA COMO ESPACIO LIBRE DE USO PÚBLICO (D-EL-PU).
Las actoras presentaron alegaciones en el periodo de información pública al que se sometió el Acuerdo de aprobación inicial modificado del PGO
PESE A QUE SE ENCONTRABA EN TRAMITACIÓN EL PGO, el Ayuntamiento de Ribadesella, en fecha 21 de noviembre de 2017 adjudicó al arquitecto Jose Augusto la redacción de una modificación puntual de las NNSS para delimitar una Unidad de Actuación en la zona de La Estación y adscribir terrenos dotacionales en la zona de la Guía, que es la que ahora se recurre.
Según consta en la Memoria y en todos los documentos del expediente, el interés general que justifica la Modificación Puntual es la conveniencia de evitar acometer la expropiación de los terrenos del camino de la Guía clasificados como suelo urbano, con la calificación de Espacio Libre Público, tal y como recoge el Informe Técnico de la CUOTA, emitido en el expediente incoado para la aprobación definitiva NUM001.
Lo cierto es que uno de los propietarios de los terrenos colindantes al camino de la Guía, BORINES, S.L., en fecha 7 de septiembre de 2017, había presentado solicitud de expropiación por Ministerio de la Ley de una de las fincas que ahora se incluyen en la Unidad de Actuación y de ahí la premura en iniciar la modificación de las NNSS, para evitar la expropiación, tal y como consta en el Informe de la Secretaría emitido en el expediente del Procedimiento de expropiación forzosa por Ministerio de la Ley BIE/2017/22, que se transcribe en el acta de la sesión extraordinaria del Pleno de 9 de enero de 2019.
En el citado expediente de expropiación forzosa por Ministerio de la Ley BIE/2017/22, la mercantil que la había instado planteó al Ayuntamiento de Ribadesella que la compensación se realizase mediante la recalificación de un terreno sin aprovechamiento edificatorio que ésta adquiriría, de tal forma que cedería gratuitamente al Ayuntamiento el terreno dotacional.
Sin embargo, el Ayuntamiento de Ribadesella consideró inidónea la reclasificación planteada y en sesión plenaria de 31 de enero de 2018, decidió delimitar la Unidad de Actuación en la zona de La Estación y adscribir terrenos dotacionales del Camino de la Guía, mediante la Modificación puntual de las NNSS a que se refiere este recurso, cumpliendo con la voluntad expresada por BORINES, S.L. y con la finalidad de impedir que prosiguiera el expediente expropiatorio en interés de Ley
Y es por ello por lo que, tras la Aprobación Provisional de la Modificación Puntual de las NNSS, en sesión plenaria de 27 de marzo de 2019, el Ayuntamiento de Ribadesella, de forma casi inmediata, pues no había transcurrido ni un mes, en sesión de 24 de abril de 2019, adopta el acuerdo de aprobación provisional del PGO del Ayuntamiento de Ribadesella, en el que modifica la calificación otorgada a la parcela de las recurrentes en el Acuerdo de aprobación inicial modificado del PGO, de fecha 24 de julio de 2017, como Espacio Libre de Uso Público, adscribiéndola a la UA-10 de nueva creación
Y ello pese a que el Ayuntamiento de Ribadesella había concedido licencia a las actoras para el saneamiento del aparcamiento existente en la finca de su propiedad descrita en fecha 27 de mayo de 2019.
Según se afirma en el Informe de las alegaciones nº de orden 089 que le fue notificado a la actora junto con el Acuerdo de aprobación provisional del PGO, se justifica la creación de dicha unidad de actuación en la necesidad de obtener dichos suelos como sistemas generales y de recuperación de una zona deteriorada como es el entorno de la estación, SIN HACER MENCIÓN a la que la finalidad que justifica dicha calificación es la de acomodarla a la Modificación Puntual de las NNSS que se estaba llevando a cabo que, como se ha justificado, tenía por finalidad evitar acometer la expropiación de los terrenos del CAMINO000 clasificados como suelo urbano, con la calificación de Espacio Libre Público.
Es decir, como consecuencia del inicio de la modificación puntual de las NNSS diseñada para impedir proseguir con el expediente de expropiación por interés de Ley, el Ayuntamiento de Ribadesella tuvo que modificar la calificación de la finca de las recurrentes en el expediente de aprobación inicial modificado del PGO, en el que constaba como Espacio Libre de Uso Público
Según consta en la Memoria del arquitecto redactor de la Modificación Puntual de las NNSS, los terrenos a adscribir a la nueva Unidad de Actuación tienen la calificación de suelo urbano no consolidado, pese a que como el mismo reconoce en las actuales NNSS aparece grafiado como suelo urbano consolidado.
Lo cierto, se dice en la demanda, es que la parcela de mis representadas tiene la condición de suelo URBANO CONSOLIDADO, lo que motivó que presentasen alegaciones en el trámite de información pública solicitando la exclusión de su parcela de la Unidad de Actuación proyectada, al haber acreditado dicho extremo mediante un Informe Pericial. Dichas alegaciones fueron rechazadas, pues según el Informe emitido por el equipo redactor, al defender que «aun siendo suelo urbano, no cuenta con las condiciones de suelo urbano consolidado».
Pese a que el arquitecto redactor de la modificación no consideró necesaria la tramitación ambiental de la modificación (Pág. 25 de la Memoria), posteriormente, tras haber consultado a la CUOTA, esta contestó considerando necesario el sometimiento de la Modificación puntual de planeamiento para delimitar Unidad de Actuación en la zona de la Estación y adscribir terrenos dotacionales en el CAMINO000.
Como consecuencia de ello, según el Informe del Secretario de fecha 24 de septiembre de 2018, se solicita al Servicio de Evaluación Ambiental, el inicio de la evaluación ambiental estratégica simplificada de la Modificación Puntual de las NNSS de planeamiento de Ribadesella para delimitar una unidad de actuación en la zona de La Estación y adscribir terrenos dotacionales en el CAMINO000, según documento redactado por el arquitecto D. Jose Augusto.
Sin embargo, en el formulario de solicitud se hace constar que se solicita el inicio de la de la Evaluación Ambiental Estratégica Simplificada relativo la 'MODIFICACIÓN PUNTUAL DE LAS NNSS DE PLANEAMIENTO DE RIBADESELLA PARA DELIMITAR UNA UNIDAD DE ACTUACIÓN DISCONTINUA EN LA ZONA DE LA ESTACIÓN CEMENTERIO Y CAMINO000'.
El servicio de Evaluación Ambiental dice haber recibido solicitud de inicio de evaluación ambiental estratégica simplificada relativa a la MODIFICACIÓN PUNTUAL DE LAS NNSS DE PLANEAMIENTO DE RIBADESELLA PARA DELIMITAR UNA UNIDAD DE ACTUACIÓN DISCONTINUA EN LA ZONA DE LA ESTACIÓN, CEMENTERIO Y CAMINO000'.
Llama la atención este CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE LA MODIFICACIÓN PROYECTADA
Recibido el Documento Ambiental Estratégico, tras la compleción del expediente, se constata que en el mismo se dice que los contenidos han sido tomados del «Documento de MODIFICACIÓN PUNTUAL DE PLANEAMIENTO PARA DELIMITAR UNIDAD DE ACTUACIÓN DISCONTINUA EN LA ZONA DE LA ESTACIÓN-CEMENTERIO Y EL CAMINO000 (RIBADESELLA), redactado por D. Jose Augusto, arquitecto, con fecha de diciembre de 2017, por encargo del Ayuntamiento de Ribadesella», cuando, el documento de diciembre de 2017 presentado por D. Jose Augusto que obra en el archivo 2 del EXP/PLA/1018/ se denomina «MODIFICACIÓN PUNTUAL DE PLANEAMIENTO PARA DELIMITAR UNIDAD DE ACTUACIÓN EN LA ZONA DE LA ESTACIÓN Y ADSCRIBIR TERRENOS DOTACIONALES DEL CAMINO000-RIBADESELLA», como vemos en el Documento Ambiental se elimina cualquier referencia a la adscripción de terrenos dotacionales, pese a que esta es precisamente la actuación proyectada y aprobada.
En fecha 8 de octubre de 2018 el Servicio de Evaluación Ambiental acordó el inicio de la Evaluación Ambiental Estratégica Simplificada de la Modificación Puntual de las NNSS de planeamiento de Ribadesella para delimitar una unidad de actuación discontinua en las zona de la estación-cementerio y el CAMINO000, respecto al documento que le fue enviado, (Archivo 65 del NUM002) y se acuerda someter el Documento Ambiental Estratégico a consultas con el fin de elaborar el Informe Ambiental estratégico.
Una vez emitido el Informe Ambiental Estratégico por la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, en fecha 28 de enero de 2019, por el equipo redactor se elaboró el Documento de Aprobación Provisional.
En sesión plenaria de 21 de marzo de 2019 acordó la Aprobación Provisional de la Modificación puntual de las NNSS y someter nuevamente el expediente a información pública.
Tres días después, el Ayuntamiento de Ribadesella, en sesión plenaria de 24 de abril de 2019 adoptó el acuerdo de Aprobación Provisional del PGO. Es decir, aprobó simultáneamente la modificación puntual de las NNSS y la Aprobación Provisional del PGO.
Finalmente, mediante Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Principado de Asturias (CUOTA), adoptado en la sesión de la Permanente celebrada el 12 de diciembre de 2019 (Expte. NUM001 RIBADESELLA) (Expte. Municipal NUM002), se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias Municipales de Ribadesella para delimitar la unidad de actuación en la zona de la estación y adscribir terrenos dotacionales al CAMINO000, que es objeto del presente recurso.
Se alegan en la demanda los siguientes motivos de impugnación: 1.- Nulidad radical por inaplicación del art. 133 de la Ley 39/2015 sobre el trámite de participación ciudadana. 2.-Nulidad por falta de publicación del Documento Ambiental Estratégico junto a la aprobación inicial de la modificación Puntual de las NNSS. 3.- Desviación de poder. 4.- La parcela de las recurrentes tiene la condición de solar. 5.- Nulidad de la actuación de dotación proyectada.
Por la representación del Principado de Asturias y del Ayuntamiento de Ribadesella se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Se señala que a fin de garantizar la participación en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos dicho precepto exige abrir el trámite de consultas previas a la redacción del proyecto a fin de recabar la opinión de los sujetos y organizaciones potencialmente afectadas por la futura norma, además de haber incorporado dicha iniciativa en el Plan Normativo anual mediante publicación en la página web de la Administración. Además, en el caso de que la iniciativa afecte a los intereses legítimos de las personas, la Administración competente viene obligada a dar audiencia a los ciudadanos afectados.
Se aduce que en la aprobación de la Modificación Puntual de las NNSS para delimitar una unidad de actuación en la zona de la Estación y adscribir terrenos dotacionales en la zona de la Guía, no se ha realizado el trámite de la consulta previa que exige el citado art. 133. Se añade que la inobservancia del citado trámite conllevará la nulidad de pleno derecho de la Modificación Puntual de las NNSS objeto de recurso.
Hemos de señalar que el procedimiento de elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística en el ámbito del Principado de Asturias tiene una regulación específica en el Decreto Legislativo 1/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.
El art. 78 de dicho texto legal, que regula la información pública previa a la elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística, establece en su apartado 1: 'Antes de acordar la elaboración de cualquier instrumento de ordenación urbanística, la Administración urbanística podrá abrir un período de información pública para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación'. De este precepto se desprende que la información pública regulada en el mismo es meramente potestativa y no preceptiva.
Y el art. 78.2 del mencionado TROTU establece que: 'En el caso de los Planes Generales de Ordenación, el Ayuntamiento deberá abrir necesariamente el período de información a que se refiere el apartado anterior, en el que se pondrán de manifiesto las prioridades de la futura ordenación'. En el presente caso, el objeto del procedimiento no es la aprobación de un Plan General de Ordenación, sino la aprobación de una modificación puntual que afecta a unas Normas Subsidiarias preexistentes y no aun PGO, por lo que la información pública previa tiene carácter meramente potestativo.
Resulta necesario recordar aquí la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, según la cual: 'no debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la Constitución es a las Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo y por ende es a tales entes públicos a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, en el sentido más arriba expuesto'.
A este respecto, debe señalarse que en materia de planificación urbanística las CCAA ostentan competencias exclusivas, lo que incluye el procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico, en Asturias a través del TROTU. Por ello, resultan aplicables al caso de autos, por razón de la materia, las normas contenidas en la legislación especial asturiana, en las que, como hemos visto, no se exige el trámite de información previa establecido en el art. 133 de la Ley 39/2015, en supuestos como el que aquí nos ocupa.
A ello ha de añadirse que el mencionado art. 133, apartado 4, párrafo 2º dispone que: 'Cuando la propuesta normativa... regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero'. En el presente caso se trata de una modificación parcial, en la que, por tanto, la consulta pública no es preceptiva. Y en cuanto a las recurrentes debemos señalar que la falta de información previa no les ha producido indefensión material en cuanto pudieron realizar las alegaciones que estimaron convenientes en defensa de sus derechos en el seno del procedimiento tramitado.
Todo ello, sin olvidar que la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 dispone que: 'Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales', lo que significa que es de aplicación lo dispuesto en la Ley especial no sólo para el caso de que ésta contenga trámites adicionales o distintos al de aquélla, sino también cuando no exija alguno de los trámites previstos en la LPACAP, como lo es dicho trámite de con sulta pública; consideraciones todas éstas que han de conllevar la desestimación del motivo impugnatorio alegado.
Se señala que el art. 6 de la Directiva 2001/42 de la Comunidad Europea, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, exige que el informe medioambiental se someta a información pública junto con el Plan de que se trate.
Se invoca el art. 3.1 de la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Se indica que su finalidad es adelantar la toma de decisión ambiental a la fase anterior a la aprobación del proyecto, configurando la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) como un instrumento de prevención que permita integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos. Se añade que en este supuesto el proyecto no se sometió a EAE con carácter previo sino que se sometió después del trámite de información pública del proyecto y tras la aprobación inicial, de forma que no ha podido cumplir con la finalidad que le es propia.
Hemos de señalar que la resolución de 28 de enero de 2019, de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, por la que se formula el Informe Ambiental Estratégico de la Modificación Puntual de Planeamiento para delimitar unidad de actuación discontinua en la zona de la Estación, Cementerio y CAMINO000 fue publicada en el BOPA de 21 de febrero de 2019.
En dicha resolución se dice que 'el Servicio de Evaluación Ambiental, mediante oficios y notas interiores de fecha 8 de octubre de 2018 sometió el borrador de la Modificación Puntual y el documento ambiental estratégico a consultas de las Administraciones públicas afectadas y de las personas interesadas por un período de 45 días, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 21/2013 de evaluación ambiental. El período de consultas finalizó el 31 de diciembre de 2018'. Y se añade que: 'Recibidas las contestaciones de administraciones públicas y personas interesadas, que se recogen en el anexo a la presente resolución, en fecha 22/01/2019 el Servicio de Evaluación Ambiental formula el informe para la propuesta de Informe Ambiental Estratégico'.
En este sentido, se aportó por el Ayuntamiento de Ribadesella con su contestación a la demanda un informe del coordinador de Asuntos Medioambientales de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático de 27 de octubre de 2020, en el que se señala que el Documento Ambiental Estratégico que se acompaña, el documento de Texto Refundido de la Modificación Puntual y planos correspondientes, estuvieron expuestos en la página web del Principado de Asturias en el período de 16-10-2018 a 31-12-2018 'en el que se realizaron las consultas a administraciones públicas e interesados'.
Así, los documentos mencionados se sometieron íntegramente al trámite de consultas contemplado en la legislación ambiental, en concreto en el art. 30 de la Ley 21/2013, en la que se deroga la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.
Asimismo, el anuncio de aprobación provisional de la referida modificación puntual fue publicado en el BOPA de 16 de abril de 2019 (documento acompañado con la contestación a la demanda por el letrado del Principado de Asturias).
En dicho acto se acuerda aprobar provisionalmente la Modificación a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, 'con las modificaciones resultantes y las prescripciones señaladas en la Resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico' y se añade que: 'Debido a la incorporación al expediente de la resolución de 28 de enero de 2019 de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico, acordar el sometimiento de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias a información pública durante un período de dos meses... En la sede electrónica del Ayuntamiento se publicará... la resolución de la Consejería... por la que se emite el Informe Ambiental Estratégico'.
Por tanto, los documentos ambientales del expediente fueron sometidos a información pública con anterioridad a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual. A este respecto, el art. 25.2 de la Ley 21/2013 dispone que: 'La declaración ambiental estratégica tendrá la naturaleza de informe preceptivo, determinante y contendrá una exposición de los hechos que resuma los principales hitos del procedimiento incluyendo los resultados de la información pública, de las consultas, en su caso, los de las consultas transfronterizas, así como de las determinaciones, medidas o condiciones finales que deban incorporarse en el plan o programa que finalmente se apruebe o adopte'. Y el Plan se aprobó definitivamente con posterioridad al IAE y a la información pública realizada.
Se dio pues cumplimiento a la doctrina recogida en la sentencia del TJUE de 22 de marzo de 2012, asunto C-567/2010, en cuyo apartado 20 se señala: 'Con carácter previo, debe subrayarse que el objetivo esencial de la Directiva 2001/42, como se desprende de su artículo 1, consiste en someter a evaluación medioambiental los planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, durante su preparación y antes de su adopción ( sentencia de 17 de junio de 2010, Terre wallonne e Inter-Environnement Wallonie, C 105/09 y C 110/09, Rec. p. I 5611, apartado 32)'.
En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 3002/2015, señala que: 'El Informe Medioambiental y los resultados de las consultas deben tenerse en cuenta antes de adoptar el plan o programa en cuestión'.
Así ha ocurrido en el presente caso, en el que la aprobación definitiva del Plan es posterior al IAE.
Argumenta la parte actora que el acuerdo de una nueva información pública por parte del Ayuntamiento de Ribadesella tiene una mera justificación formal. Sin embargo, consta en el expediente que Doña Carlota formuló alegaciones al acuerdo del Pleno, de Aprobación provisional de la Modificación Puntual, lo que evidencia la efectividad de dicho trámite.
Por otra parte, en el acuerdo de la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de 28 de enero de 2019, por el que se formula el Informe Ambiental Estratégico, una vez visto, entre otros, 'las observaciones recibidas durante la fase de consultas' se determina que la Modificación Puntual de planeamiento para delimitar la unidad de actuación discontinua en la zona de la Estación- Cementerio y CAMINO000 'no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente siempre que cumpla la medidas previstas en el Documento Ambiental Estratégico para prevenir, reducir y corregir os efectos negativos sobre el medio ambiente...', conclusiones éstas no cuestionadas en la demanda, por lo que, a mayor abundamiento, no puede apreciarse que se le haya causado a las recurrentes una indefensión material en materia ambiental.
Se señala que la finalidad de la modificación puntual de las NNSS es la de crear una unidad de actuación a fin de eludir la expropiación por Ministerio de la Ley y el abono del correspondiente justiprecio, lo que para la parte actora constituye una desviación de poder en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico.
Se indica que por Borines S.L. se presentó solicitud de expropiación por Ministerio de la Ley y con la finalidad de evitar esa expropiación, el Ayuntamiento de Ribadesella adjudicó al arquitecto Don Jose Augusto la redacción de una modificación puntual de las NNSS para delimitar una Unidad de Actuación en la zona de La Estación y adscribir terrenos dotacionales en la zona de la Guía.
Se añade que cuando se encargó la modificación puntual al arquitecto redactor, ya se había producido la aprobación del acuerdo de 24 de julio de 2017 de aprobación inicial modificado del PGO, en el que se mantuvo la calificación de la parcela de las recurrentes como espacio libre de uso público y es, ante la solicitud de expropiación en interés de ley de otra parcela, realizada por Borines S.L., cuando el Ayuntamiento de Ribadesella, consciente de que tenía que dar respuesta a la solicitud de expropiación antes de que expirara el plazo de un año de que disponía, encomendó al arquitecto Don Jose Augusto el proyecto de modificación puntual de las NNSS.
Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015, que anuló la modificación de un planeamiento iniciada por la Administración para evitar la expropiación en interés de ley, por existir desviación de poder al concurrir las siguientes circunstancias: 1.- La inactividad de la Administración por más de una década. 2.- Que la Administración solamente reaccionara cuando se inició el propósito de iniciar la expropiación. 3.- Que la modificación planteada no sea coincidente con la del Plan General de Ordenación que se estaba tramitando.
Se alega, asimismo, por la parte actora, que la modificación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Ribadesella no obedece a necesidades de ordenación o planeamiento, sino simplemente a evitar el desembolso económico que la actuación de expropiación causaría a la Administración.
Para resolver este motivo impugnatorio, partiremos de la definición que de la desviación de poder ofrece el art. 70.2 de la LJCA: 'Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.
De lo anterior se desprende que la desviación de poder supone la existencia de un acto que aunque se ajuste a la legalidad extrínseca de la norma, no responde, en su motivación interna, al sentido teleológico que debe presidir el actuar administrativo, orientado al servicio del interés general con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. La desviación de poder debe declararse cuando de los datos obrantes en el expediente y de los aportados a los autos, el Tribunal llega a la convicción moral de su existencia, por lo que exige un examen particularizado de cada caso en base a las concretas circunstancias que concurren en el mismo.
Se señala en el informe pericial emitido por el arquitecto Don Abelardo, designado por la parte actora, que según se desprende de la modificación, una de las finalidades de ésta es la obtención de los DIRECCION000, evitando su expropiación.
Sobre esta cuestión el arquitecto de la CUOTA Don Juan Pedro, en la prueba de su interrogatorio en esta vía judicial, señaló que tanto en su informe (folios 196 y 197 del expediente) como en el acuerdo de la CUOTA de 12 de diciembre de 2019 se describen los argumentos considerados para valorar el interés público de la modificación, que no consisten exclusivamente en evitar la expropiación por Ministerio de la Ley de la finca referenciada. En ambos documentos, además de la obtención mediante cesión gratuita, no onerosa, de los terrenos situados en la zona del CAMINO000 se resaltan los siguientes argumentos que refuerzan el interés público de la modificación y justifican la solución adoptada.
Así, respecto a la zona del CAMINO000: 1.- La obtención por cesión gratuita de unos terrenos vinculados al CAMINO000, que sirven al conjunto de la población y se consideran configuradores de la estructura general y orgánica de la ciudad. 2.- Topografía muy accidentada, de escasas posibilidades edificatorias. 3.- Preservar las perspectivas visuales desde el camino a la ermita hacia la Ría y el estuario del Sella.
Se añade que similares argumentos se incluyen en al apartado 1 de la Memoria de la Modificación Puntual de las NNSS: Obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos y a costa de los que obtiene directamente las plusvalías, teniendo como referencia el interés general y la puesta en valor y la recuperación de una zona especialmente deteriorada como es la zona de La Estación y la creación de espacios libres en ese entorno que complementen los ya existentes, que sirvan al camino de Santiago, que sean acordes con su situación en el acceso a la ciudad desde el ferrocarril, así como con su situación como elemento de transición entre la zona urbana y el suelo no urbanizable. Igualmente, tanto en el informe jurídico previo a la aprobación definitiva como en el propio acuerdo de la CUOTA por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual se argumenta motivadamente que, ante la solicitud de inicio de expediente expropiatorio la Administración está legitimada para iniciar y aprobar un procedimiento de modificación del planeamiento en la zona afectada.
Ha de señalarse que la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley constituye una finalidad legítima admitida por la jurisprudencia. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015 (recurso 1559/2014) clarifica las posibilidades que se abren al titular de la potestad expropiatoria como consecuencia de la advertencia del propietario afectado y en el plazo que media desde que se realiza ésta hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la hoja de aprecio:
'El titular de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la advertencia y en el plazo que medida desde que se realiza hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la Hoja de Aprecio, podrá: a) Denegar, como así ha sucedido, la iniciación del procedimiento y esta decisión, que enerva los efectos ordinarios de la advertencia y que pudo ser combatida por la propiedad ante los Tribunales, por lo que no quedaba privado de ninguna garantía, sino que la eficacia de esa advertencia se defería a la decisión jurisdiccional sobre la corrección jurídica de esa respuesta denegatoria del Ayuntamiento; b) Recalificar el suelo, mediante una modificación del planeamiento que tendrá virtualidad para impedir la incoación del procedimiento expropiatorio, siempre que se apruebe definitivamente y se publique antes de la presentación de la Hoja de Aprecio (a título de ejemplo, Ss. TS de 4 de abril de 2006 , casación 4144/03, de 13 de septiembre de 2013 , casación 7102/10 y de 5 de febrero de 2014 , casación 2378/11 ), momento, a partir del cual, ya no cabe otra actuación del Ayuntamiento que no sea la de oponerse a la Hoja de la propiedad y presentar su propia Hoja de Aprecio y/o impugnar el justiprecio. Impugnación en la que podrá instar su anulación, entre otras razones, por falta de los presupuestos para la iniciación del expediente de expropiación por Ministerio de la Ley; c) Incoar, directamente, procedimiento expropiatorio; d) No hacer nada, en cuyo caso, transcurridos los plazos y presentada la Hoja de Aprecio, la incoación del procedimiento expropiatorio se produce 'ope legis' desde el mismo momento de la presentación'.
Se dice en el acuerdo recurrido que en el presente caso el Ayuntamiento de Ribadesella adoptó simultáneamente las soluciones señaladas en las letras a) y b) en sendos Acuerdos del Pleno de fecha 31 de enero de 2018; denegó la iniciación del procedimiento expropiatorio y acordó la aprobación inicial de una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Ribadesella para adscribir la finca cuya expropiación se instaba a una Unidad de Actuación de nueva delimitación, con el fin de obtenerla de forma gratuita. En consecuencia, se señala en dicho acuerdo, la modificación planteada por el Ayuntamiento para enervar la incoación del procedimiento expropiatorio es viable legalmente siempre que dicha modificación se apruebe y se publique antes de la presentación de la Hoja de Aprecio.
En relación con la obtención de terrenos dotacionales mediante expropiación el art. 202 del TROTU dispone:
'1. La expropiación de los terrenos afectos a sistemas generales no incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación, deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime esta actividad de ejecución.
2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por Ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca.
Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.
La valoración se entenderá referida al momento de la incoación del procedimiento por Ministerio de la Ley y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de Hoja de Aprecio.
3. En el supuesto de sistemas generales incluidos o adscritos a sectores o unidades de actuación urbanizadora en suelo urbanizable, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas en el polígono que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada'.
Por otra parte, la obtención obligatoria y gratuita de suelo destinado a sistemas generales no es solo una posibilidad sino que constituye una preferencia legal, tal y como se desprende del art. 201 del TROTU: 'El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá:
a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa.
b) En los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa'.
Por ello, la evitación de una expropiación por Ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su inclusión en una Unidad de Actuación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al justiprecio, es una actuación que preserva el interés público y no puede considerarse como arbitraria. Asimismo, la obtención de espacios libres públicos tiene, igualmente, una finalidad legítima, en cuanto constituye una finalidad pública, típica y característica del ordenamiento urbanístico.
Por todo ello, no apreciamos la concurrencia de desviación de poder, entendiendo que no resulta aplicable al presente caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015.
En este sentido, la legislación urbanística aplicable en dicha sentencia era distinta y además en el caso enjuiciado en la misma el Jurado Provincial de Expropiación estableció de forma efectiva el justiprecio de la expropiación, señalando que el acuerdo adoptado por el mencionado Jurado era conocido antes de la aprobación definitiva del Plan, a diferencia del caso enjuiciado en el presente recurso, en el que el Jurado de Expropiación del Principado de Asturias acordó no proceder a la fijación de justiprecio al entender que no se había iniciado el expediente de expropiación por Ministerio de la Ley, de acuerdo con lo que dispone el art. 202 del TROTU.
Asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo invocada, el Alto Tribunal se preguntaba cómo era posible que la Administración en el transcurso de unos pocos meses hubiese cambiado de criterio, justo cuando el particular puso en su conocimiento su voluntad de iniciar un procedimiento expropiatorio y las razones que avalaban la falta de realización de las previsiones urbanísticas por más de diez años.
Sin embargo, los presupuestos del acuerdo aquí impugnado son distintos. En efecto, la Modificación Puntual realizada por el Arquitecto redactor, los informes emitidos por el arquitecto municipal y por los técnicos de la CUOTA recogen como motivo explícito, y no oculto, de dicha Modificación la necesidad de evitar las costosas expropiaciones a cargo del Ayuntamiento destinadas a equipamientos públicos. Así, se dice por el Arquitecto redactor que la propuesta tiene como uno de sus objetivos la obtención de terrenos para sistemas generales de forma gratuita para los vecinos, a costa de quienes obtienen las plusvalías, teniendo como referencia el interés general. Y también señala que la situación actual puede acarrear para el Ayuntamiento graves perjuicios económicos, obligándose a detraer dinero de otras partidas para atender este problema.
Y en el propio acuerdo recurrido se dice que las razones del especial interés público y de la urgencia en la tramitación de la Modificación puntual quedan suficientemente acreditadas en el expediente: se trata de evitar la expropiación por Ministerio de la Ley de un terreno calificado como sistema general, mediante su adscripción a una Unidad de Actuación de nueva delimitación para su obtención de forma gratuita, con el correspondiente ahorro del dinero público que debería destinarse al pago del justiprecio.
Y en el informe del arquitecto municipal de 10-1-2018 se dice que. 'Se trata pues, de una situación heredada que, al no estar adscritos dichos terrenos a una unidad de actuación y a tenor de lo previsto en el art. 202 TROTU, podría conllevar costosas expropiaciones a cargo del Ayuntamiento en un momento en el que los recursos públicos son escasos'.
No estamos, pues, ante un caso en el que la Administración haya tratado de disimular su verdadera intención al promover la Modificación Puntual, sino que la ha explicitado al entender que la evitación de expropiaciones por Ministerio de la Ley constituye una finalidad legítima al igual que la obtención de espacios libres públicos (objetivo típico del ordenamiento urbanístico) y que la adquisición obligatoria y gratuita de suelo destinado a sistemas generales constituye una preferencia en la Ley asturiana aplicable.
Tales intereses públicos se ven reforzados por los otros argumentos, ya reseñados, que justifican la solución adoptada en la zona del CAMINO000, por lo que no se aprecia la concurrencia de la desviación de poder invocada.
Se señala que tanto en el documento de modificación de las NNSS aprobado inicialmente como en el documento de Aprobación Provisional se plantea la actuación partiendo de la base de que el suelo objeto de la modificación tiene la consideración de suelo urbano no consolidado. Se invocan los arts. 114.2 del TROTU y 300 del Decreto 278/2007.
Se afirma que la finca de las actoras debe ser considerada como suelo urbanizado en aplicación de lo dispuesto en el punto 3.b) del art. 21 del RD Leg 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. Además reúne las condiciones de solar al cumplir con los requisitos de encontrarse urbanizado con arreglo a las condiciones mínimas del Plan General y sus alineaciones y rasantes sean claramente determinables en base al Plan General de Ordenación, por lo que tiene la consideración de suelo urbano consolidado.
Se añade que el suelo urbano consolidado no puede ser degradado a no consolidado con la correlativa carga urbanística para los propietarios afectados y que en el presente caso no se cumplen ninguno de los presupuestos exigidos por el Tribunal Supremo para que, excepcionalmente, se pueda descategorizar el suelo urbano consolidado. Además, no se trata de una actuación de transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación, que permitiría la descategorización del suelo.
En el informe pericial aportado por la parte actora se señala que resulta evidente que la parcela se encuentra enclavada en una malla o trama urbana conformada por una red de viales, dotaciones y parcelas propias del núcleo de Ribadesella y en el mismo sentido se manifiesta el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias. Asimismo, la parcela tiene instaladas y operativas las infraestructuras y los servicios necesarios, mediante su conexión en red, satisfaciendo la demanda de los usos y edificaciones existentes o previstos (el uso previsto en la parcela es de Espacio Libre Público) no suponiendo una disfuncionalidad de los servicios necesarios por un posible incremento de su demanda. La parcela debe ser considerada como suelo urbanizado. Se encuentra parcialmente urbanizada, destinando su uso a aparcamiento de vehículos en superficie, ocupando una superficie aproximada de 50,00 m2 (tres plazas de aparcamiento) destinándose el resto de la superficie a un pequeño almacén auxiliar y a espacio libre sin edificar.
También se recoge en dicho informe que la parcela cuenta o puede llegar a contar sin otras obras que las de conexión con las instalaciones preexistentes, con acceso rodado desde la vía pública, abastecimiento de agua, evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica, situándose en sus inmediaciones un centro transformador que abastece las edificaciones del entorno y red de gas. La vía a la que da frente está pavimentada e iluminada, encontrándose sus aceras encintadas mediante bordillos de hormigón prefabricado y contando con mobiliario urbano como papeleras, encontrándose sus alineaciones y rasantes claramente detalladas en base a las Normas Subsidiarias.
Para resolver este motivo impugnatorio comenzaremos precisando que la aprobación de las NNSS del Ayuntamiento de Ribadesella es del año 1997, es decir, es anterior a la distinción entre suelo urbano consolidado y el suelo urbano no consolidado, que se produce con la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Así en el informe pericial realizado a instancia de las demandantes se dice que las NNSS se aprueban antes de que la distinción entre suelo urbano consolidado y no consolidado aparezca en la legislación.
La clasificación como suelo urbano no consolidado de la Unidad de Actuación, en la que se incluyen los dos ámbitos ya reseñados (la Guía y La Estación) se fundamenta en la previsión contenida en el art. 301 del ROTU, según el cual: '1.- Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente (art. 114.3 TROTU). A tal fin, se entenderá por ordenación sustancialmente diferente de la existente, entre otros:
a) El cambio del uso predominante previsto.
b) El aumento del número de viviendas o de la superficie o volumen edificables con destino privado, superior al treinta por ciento respecto de la ordenación anteriormente vigente para el ámbito de ordenación.
c) La nueva organización del sistema de vías públicas, en concurrencia con alguna de las dos anteriores circunstancias'.
Y el art. 114.3 del TROTU dispone que: 'Constituyen suelo urbano no consolidado los demás terrenos que se puedan clasificar como suelo urbano y que, a efectos de su consolidación, se agruparán en polígonos o unidades de actuación. En particular, se incluirán en esta categoría los terrenos urbanos en los que sean precisas actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones urbanísticas, que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados, así como aquellos sobre los que el planeamiento urbanístico prevea una ordenación sustancialmente diferente de la existente'.
En el presente caso, la modificación aprobada supone un incremento de aprovechamiento en la zona de la Estación superior al 30%, lo que ha de realizarse mediante la delimitación de una unidad de actuación en suelo urbano no consolidado.
Respecto a la zona de la Guía, dado que las Normas Subsidiarias no hacen distinción entre suelo urbano consolidado y no consolidado, no existe un cambio en la categorización del suelo.
Sobre esta cuestión el arquitecto redactor de la Modificación Puntual, señala en el primer informe sobre las alegaciones presentadas, con invocación del art. 301.1 del ROTU, que en ambas zonas es preciso realizar actuaciones de urbanización. En la zona de la Guía clarísimamente porque la materialización de las previsiones del planeamiento, es decir, la materialización de los espacios libres precisa obviamente la realización de la urbanización correspondiente. Y en la zona de La Estación también, por más que en el entorno cuente con aceras, encintados y redes, que fueron realizadas a costa de la administración, pues necesitará vertebrar el espacio interior con viales, mejorar y reformar los existentes (escaleras) crear una estructura mallada de viales e instalaciones.
Asimismo, el arquitecto redactor de la Modificación Puntual en su escrito, de agosto de 2019, de respuesta a las alegaciones formuladas por la parte aquí recurrente indica que en el caso de la Guía el terreno tiene las siguientes características que dan muestra de la carencia de instalaciones urbanas y de falta de conexión con la malla urbana existente: 1.- Se encuentra a una cota muy superior a la del casco urbano. Entre 15 y 20 metros por encima. Con un acantilado que los separa de ese casco urbano. Constituyen dos realidades totalmente diferentes. 2.- Actualmente está dedicado a pasto y huertas fundamentalmente, si bien también existen algunos frutales. 3.- Existen algunas edificaciones agrícolas y ganaderas, que dan muestra del uso al que está destinado. 4.- En la zona con más pendiente, que es la más próxima al casco urbano, prolifera el matorral y especies arbóreas, conformando una suerte de masa forestal que divide claramente la zona urbana del suelo que nos ocupa. A lo que contribuye junto con el acantilado. 5.- Por la parte superior limita con un camino típicamente rural. Incluso podría definirse como senda costera, empedrado con una canalización de pluviales que da servicio al mismo camino y que tiene continuidad por toda la ladera del monte hasta la ermita de la Guía. Nada que ver con las calles que conforman la trama urbana. 6.- No está integrado en la malla urbana porque físicamente es imposible. Está 15 o 20 metros por encima. 7.- La transformación de este espacio precisaría la modificación de las redes, fundamentalmente de pluviales, existentes en la C/ DIRECCION001. 8.- No hay más edificaciones que algunas casetas agrícolas. 9.- En el interior de este suelo no hay instalación alguna. Habría que construir una nueva red de alumbrado y de riego en todo el ámbito. Tanto en la zona de la parcela como en el resto de los terrenos colindantes. 10.- Si bien en el planeamiento se prevé una zona de espacios libres no se ha realizado actuación de urbanización alguna. No ha sido objeto de transformación urbanística. Se conserva el espacio natural característico del resto de la ladera del monte Corbero. A mayor abundamiento, las instalaciones existentes en la calle DIRECCION001 no han sido diseñadas teniendo en cuenta la demanda futura de la zona, por lo que tendrán que ser modificadas, lo que muestra la falta de integración en la malla urbana existente a cota del mar. Fundamentalmente en lo que se refiere a las instalaciones de saneamiento por cuanto la urbanización de los espacios libres previstos en las NNSS conllevará el aumento de las aguas pluviales que deberán ser canalizadas a la red. En general se trata de la urbanización de unos 3.500 metros cuadrados, con lo que ello supone. Tampoco el CAMINO000 que recorre la zona por la parte superior está preparado para entrar a formar parte de la red urbana de viales ya que no cuenta con las dimensiones, con la configuración, con las instalaciones, ni con los pavimentos que los caracterizan. A este respecto cabe señalar la imposibilidad de acceso de los servicios de emergencias, fundamentalmente los bomberos y por tanto, el incumplimiento de la normativa vigente (CTE).
En este mismo sentido, en el informe del arquitecto municipal de 10-1-2018 se señala que 'según se justifica en el documento de modificación de planeamiento elaborado, tanto los terrenos anejos al CAMINO000 como los ubicados en las inmediaciones del cementerio reúnen las condiciones de suelo urbano no consolidado...'. Y más adelante se dice que 'no puede pasarse por alto el hecho de que el CAMINO000, por su estrechez, imposibilita el paso de los servicios de incendios y además carece en ese tramo de colector de saneamiento, de ahí la improcedencia de la calificación de los espacios libres anejos al mismo como suelo urbano consolidado. Tampoco se trata de un suelo urbano consolidado por la edificación y su inserción en el entramado urbano resulta, cuando menos dudosa. Por tanto, debe someterse al régimen de cargas propio del suelo urbano no consolidado'.
El arquitecto de la CUOTA en su informe de 10 de diciembre de 2019, si bien se refiere a la posibilidad de categorizar como suelo urbano no consolidado terrenos que previamente estuvieran calificados como suelo urbano consolidado, después de reseñar la fundamentación contenida en la memoria de la Modificación, emite un informe favorable a la actuación.
En efecto, en el documento de Modificación Puntual se argumenta, atendiendo a la situación fáctica de los terrenos, las características de los servicios y la naturaleza de la urbanización que es preciso desarrollar sobre ellos para dar cumplimiento a las previsiones que hace el planeamiento, que la calificación que les correspondería sería la de suelo urbano no consolidado.
Por tanto, la clasificación del suelo de la parcela de las recurrentes como urbano no consolidado, se encuentra motivada en el expediente administrativo y avalada en el informe emitido por el técnico del Ayuntamiento y asumida por el técnico de la CUOTA que han intervenido en la tramitación del expediente, en base a la naturaleza de las actuaciones de urbanización que es preciso desarrollar, en las que es necesario mejorar los accesos a los espacios libres públicos, habiéndose incidido en algunos aspectos de esta situación (saneamiento incompleto, viarios impracticables para los vehículos de los servicios públicos, falta de integración en la malla urbana), debiendo recordarse que con arreglo al art. 114.3 del TROTU se incluyen en esta categoría los terrenos urbanos que requieran actuaciones de urbanización, reforma interior u obtención de dotaciones que deban ser objeto de equidistribución entre los afectados. Debe pues prevalecer sobre esta cuestión (la clasificación de los terrenos urbanos afectados como no consolidados) los informes emitidos por las personas que prestan servicios a la Administración, dada la presunción de objetividad que es predicable de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012), presunción que no ha sido desvirtuada de contrario con la prueba pericial aportada por las recurrentes.
Se indica que aun en el supuesto de que la parcela de las recurrentes pudiera ser considerada como suelo urbano no consolidado, la actuación proyectada (discontinua) infringe los requisitos que deben reunir las actuaciones de dotación, según el apartado b) del art. 7 del RD Leg 7/2015, así como los que deben cumplir las actuaciones discontinuas de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 del TROTU. Se afirma que el Ayuntamiento de Ribadesella plantea una modificación de las NNSS por medio de una Unidad de Actuación discontinua en la que se definen dos ámbitos con parcelas ubicadas en zonas dispares de Ribadesella y pertenecientes a tramas urbanas que poco presentan en común. La Guía se ubica en una trama urbana consolidada mientras que la Estación en un área de expansión, con diferentes aprovechamientos medios de sus ámbitos espaciales. Se señala que la distribución de las edificabilidades resultantes, en las que un polígono concentra el total de la superficie construida mientras que el otro se destina por completo a suelo dotacional, no responde a criterios de homogeneidad económico y urbanística de la actuación, infringiendo el art. 150 del TROTU, que si bien permite la creación de unidades de actuación discontinuas en el suelo urbano no consolidado exige que este fraccionamiento no impida que se cumpla con los criterios de homogeneidad técnica, urbanística y económica que faciliten un justo reparto de cargas y beneficios entre los distintos propietarios, vecinos y ciudadanos, criterios que no se cumplen en la actuación proyectada objeto de este recurso. Además, no se garantiza la distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización entre los propietarios de los distintos ámbitos.
Sobre esta cuestión, en el informe pericial aportado por la parte actora se dice que la elección de los ámbitos, pertenecientes a tramas urbanas que poco presentan en común (La Guía se ubica en una trama urbana consolidada, mientras que La Estación es un área de expansión), con diferentes aprovechamientos medios de sus ámbitos espaciales, la zona de la Guía 0,46 m2/m2 y la zona de La Estación 0,37 m2/m2 y diferentes valores de repercusión del suelo, en los que el de La Guía supera en un 30% al de La Estación no resulta la apropiado para garantizar la distribución equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización entre los propietarios de los distintos ámbitos, por más que se recurriese a criterios de homogeneización en el correspondiente proyecto de reparcelación. Asimismo, la distribución de las edificabilidades resultantes, en las que un polígono concentra el total de la superficie construida mientras que el otro se destina por completo a suelo dotacional no responde a unos criterios de homogeneidad económica y urbanística de la actuación, heterogeneidad urbanística que se manifiesta en la falta de vinculación entre el incremento de la edificabilidad en la zona de La Estación y la localización de las dotaciones públicas reservadas para la zona de La Guía, cuya calificación, no es alterada por la Modificación de las Normas.
Para abordar este motivo impugnatorio comenzaremos por señalar que las unidades de actuación de carácter discontinuo están admitidas en la legislación vigente. Y así el art. 150.2 del TROTU establece que: 'Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas'. Por su parte, el art. 357.2 del ROTU dispone que: 'Cuando no sea posible la delimitación de un polígono con los requisitos establecidos en el número anterior, las operaciones urbanísticas podrán llevarse a cabo mediante la delimitación de unidades de actuación que permitan, al menos, la distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento. Las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento'.
Por otra parte, las normas urbanísticas asturianas permiten que una unidad de actuación, discontinua o no, incluya sistemas generales. Así el art. 357.5 del ROTU tiene el siguiente tenor: 'En el suelo urbanizable y en el suelo urbano no consolidado, todos los terrenos, salvo, en su caso, los destinados a sistemas generales que no se adscriban a efectos de su gestión, quedarán incluidos en polígonos o, en los supuestos previstos en el apartado 2 de este mismo artículo, unidades de actuación'. Por tanto, se admite que los sistemas generales adscritos a efectos de su gestión urbanística se incluyen en las unidades de actuación. Y el art. 505.a) del ROTU, al regular la obtención de los terrenos afectos a sistemas generales, dispone que: 'El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá: a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores, polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa [art. 201.a) TROTU]...'.
En cuanto a que los terrenos de esos dos ámbitos carecen de homogeneidad urbanística ha de señalarse que el art. 357.2 del ROTU no establece tal requisito, pues se limita disponer que 'las unidades de actuación podrán ser discontinuas (art. 150.2 TROTU) en suelo urbano no consolidado y siempre y cuando se favorezca con ello la ejecución de las determinaciones del planeamiento', para cuya valoración ha de determinarse si las actuaciones son técnica y económicamente viables.
A este respecto, tal y como se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido, la cuestión clave para determinar si la adscripción del terreno -sistema general- a la Unidad de Actuación que se propone en la Modificación Puntual se ajusta a la legalidad urbanística es la de asegurar que se respeta el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados, cuestión que se aborda en el análisis de la memoria de viabilidad económica, que debe asegurar dicha viabilidad en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de conservación y de adecuado equilibrio entre beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación.
Sobre la viabilidad económica de la actuación se señala en el acuerdo de la CUOTA recurrido que en una propuesta de modificación puntual del planeamiento como la que se plantea en el presente caso resulta especialmente pertinente el análisis de la viabilidad económica de la actuación, por un doble motivo: en primer lugar, como garantía última de que como consecuencia de la aplicación de las nuevas determinaciones del planeamiento no se está produciendo una merma o menoscabo de los derechos urbanísticos atribuidos por el planeamiento vigente y en segundo término, como justificación del necesario equilibrio entre los aprovechamientos generados con la modificación y las nuevas cargas asignadas. Se añade que en líneas generales, la justificación de la viabilidad económica de la actuación desarrollada en el apartado 4 de la Memoria de la Modificación se considera suficiente, desarrollando una metodología en la que se refieren los diferentes costes y valores analizados a la edificabilidad necesaria para compensarlos, comparando el resultado final con el aprovechamiento que se propone. Asimismo se indica que con el objeto de analizar los resultados alcanzados en la propuesta de Modificación se ha desarrollado un cálculo propio de la viabilidad económica de la actuación empleando una metodología diferente, consistente en determinar el valor actual de los terrenos afectados conforme a sus clasificaciones y calificaciones urbanísticas y el de los costes e indemnizaciones necesarios para ejecutar las nuevas determinaciones del planeamiento y comprobar que la suma de estos conceptos es inferior al valor del suelo resultante de la modificación o, dicho de otro modo, que el valor del suelo resultante es proporcionado respecto a la suma del valor inicial más los costes derivados de la nueva ordenación.
Hemos de señalar que el informe pericial aportado por las recurrentes no acredita la inviabilidad económica de la Modificación Puntual cuestionada, siendo la edificabilidad de 0,60, superior a la preexistente. Tanto el arquitecto redactor de la Modificación Puntual como el técnico de la CUOTA Don Juan Pedro han justificado dicha viabilidad, aplicando métodos diferentes.
En ambos casos y por métodos distintos se llega a la misma conclusión respecto a la viabilidad económica de la actuación, conteniendo tanto la Modificación Puntual como el informe técnico del Sr. Juan Pedro de 10 de diciembre de 2019 los cálculos desarrollados para obtener dicha conclusión. En concreto, en el informe de este último se valora el aprovechamiento patrimonializable en 1.624.757,76 € y el umbral de viabilidad en 1.515.453,44 €.
Debe tenerse en cuenta que la situación previa de los terrenos que nos ocupan era la de su calificación como suelos destinados a Sistemas Generales de Espacios Libres Públicos. Son terrenos, por tanto, que no tienen atribuida edificabilidad, tal y como admitió el perito Sr. Abelardo en su comparecencia judicial. Como ya hemos señalado, tras la Modificación Puntual pasan a tener una edificabilidad de 0,60 m2/m2.
En relación a los posibles perjuicios que tendrían las recurrentes al ver su parcela incluida en una unidad de actuación, afrontando los costes y gastos de su desarrollo, ha de señalarse que la mismas tienen la opción de adherirse a la Junta de Compensación, pero también pueden vender sus terrenos al propietario mayoritario de ámbito a precios de mercado. Y una tercera opción consiste en situarse a la espera de ser expropiadas por la Junta de Compensación o de que no se realice actuación alguna.
En los tres casos las recurrentes experimentan un beneficio urbanístico derivado de la obtención de una superior edificabilidad (la edificabilidad actual es de 0,60 m2/m2 mientras que la anterior era inexistente).
Volviendo a la previsión contenida en el art. 357.2 del ROTU, en relación a las Unidades de Actuación discontinuas, hemos de reiterar que dicho precepto no establece el requisito de la homogeneidad urbanística. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, existe una distribución equitativa de beneficios y cargas entre los propietarios incluidos en el ámbito de gestión, siendo el aprovechamiento urbanístico homogéneo; no existe disminución en los aprovechamientos urbanísticos derivados de la ordenación preexistente; en todos los casos se trata de suelo urbano no consolidado; no se constata ninguna dificultad en ejecutar las actuaciones, ya sea de forma simultánea o sucesiva, no imponiendo el ordenamiento ninguna exigencia a este respecto. Con la Unidad de Actuación se favorece, pues, la ejecución de las determinaciones del planeamiento, tal y como exige el art. 357.2, ya reseñado, en la medida en que las actuaciones son técnica y económicamente viables.
No puede pues acogerse el motivo impugnatorio aducido por las actoras.
En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón en nombre y representación de Doña Carlota, Doña Clara, Doña Florencia, Doña Coral y Doña Elisenda contra el acuerdo de la CUOTA a que el mismo se contrae, por resultar dicho acuerdo conforme a derecho; sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.