Sentencia Administrativo Nº 1083/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1715/2010 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as

Sr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1083

En el recurso de apelación núm 1715 /2010, interpuesto por Constantino representado por la Procuradora de los Tribunales Teresa García Carreño y dirigido por el letrado Gonzalo Sabater Mataix contra la sentencia 447 /2010 dictada en el Procedimiento ordinario número 237/09 en cuyo fallo se acuerda desestimar el recurso.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENICASSIMrepresentado por el procurador Ignacio Zaballos Tormo y asistido por el, letrado José Luis Breva Ferrer ; siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia declarando la desestimación del recurso

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 14 de octubre del 2014

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra la resolución que denegó la licencia de ocupación para una vivienda apartamento situada en el AVENIDA000 NUM000 planta NUM001 NUM002 NUM003 - NUM004 .- bloque NUM005 , por haber sido dictada Sentencia nº 81 del 8.2.201 , desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la denegación del Ayuntamiento de Benicassim de certificado de compatibilidad urbanística denegado por Decreto 798 /2008.

El recurso de apelación manifiesta que la citada sentencia está pendiente de recursos de apelación y es un asunto distinto del que nos ocupa en los presentes autos por ser la vivienda un uso no una actividad regulada en los articulo 33 y 34 de la ley 3/2004 y no necesita certificado de compatibilidad urbanística, cumpliéndose los requisitos exigidos en dicho precepto.

Añade el recurso de apelación que se trata de suelo urbano con calificación EDA 1, con uso global predomínate residencial plurifamiliar y de acuerdo con el art. 6.18.4 del PGOU al que se destina todas las plantas por encima plantas de piso y también en planta baja siendo por tanto el uso de vivienda legal y autorizable. Considera que el hecho de que el edificio esta fuera de ordenación señalando las contradicciones de la sentencia nº 8/2010 de 8.2.2010 rec 334 /2008 , con la nº 296/2009 de 19.6.2009 rec 617 /2007 , que resolvió que el uso de local o vivienda esta expresamente previsto y no consta que el cambio de uso de trastero vivienda se manifiestamente contrario al ordenamiento urbanístico .Invoca la Disposición Transitoria Tercera apartado 1 C) y 5 del PGOU considerando que en el local se cumplen las ordenanzas generales ya particulares de edificación y que no se cambia el uso del edifico sino del local ya que no hay restructuración total de este En cuanto al objeto de la sentencia se trata de una licencia de ocupación de vivienda al que se acompaña certificado de facultativo que acredita que no se necesita ningún tipo de obra

El Ayuntamiento se opone expone los hechos que considera relevantes en particular que el recurrente ha convertido un trastero en vivienda de forma ilegal y no ha obtenido licencia para cambio de uso, el edificio esta fuera de ordenación y por tanto de acuerdo con la Disposición Transitorio 3º apartado 5º se imposibilita el uso del local en las edificaciones que se encuentran fuera de ordenación diferida de acuerdo con los criterios interpretativos fijados por el Pleno del Ayuntamiento de Benicassim el 2.8.2002.

El apelante aportó en el rollo de apelación las sentencias nº 339/2012 y 147/2013 recaídas en el PO 827 /2010 y 363 /2011 en el juzgado de lo contencioso nº2 de Castellón en las que fue resuelto respectivamente la anulación del Decreto de alcaldía de 23.7.201 de restablecimiento de legalidad, acordando que expida y otorgue la licencia de legalización de cambio de uso de trastero a vivienda a y la anulación del Decreto de 11.2.2011 de orden de restablecimiento de la legalidad , Sentencias que han sido recurridas por el Ayuntamiento de Benicassim en sendos recursos de apelación y que por tanto no son firmes .

Ahora bien en esta Sala y Sección ha sido dictada sentencia firme nº 515 /2014 de 29.5.2014 que revoca la sentencia nº 8/2010 de 8.2.2010 dictada en el rec 334 /2008 en la que se ha resuelto:

La cuestión a dilucidar radica en la interpretación que daba darse al último inciso subrayado, de manera que según la administración, en el caso de cambio de uso, es exigible el cumplimiento de la ordenanza a todo el edificio y como consecuencia de ello, en los edificios en situación de fuera de ordenación diferida no es posible un cambio de uso; mientras que, según el apelante, hay que atenerse al sentido literal de la norma, que se refiere al local y consiguientemente, el cumplimiento de las ordenanzas hay que referirlo al local y no al edificio en su globalidad, de manera que ,las situaciones de cambio de uso, son perfectamente posibles en los edificios en situación de fuera de ordenación diferido, siempre que el local cumpla con las exigencias de las ordenación.

La sala está de acuerdo con la opinión de la actora por los siguientes argumentos:

a).- Por la mera interpretación literal de la norma, pues el precepto se refiere al local. Precisamente, el último inciso de las norma que comentamos refiere la exigencia del cumplimiento de la ordenanza al local, no al edificio; luego, desde un punto de vista literal, es el local el que debe cumplir con las ordenanzas y consiguientemente, siempre será posible un cambio de uso, en edificios en situación de fuera de ordenación diferida que regula la DT, si el local se ajusta a las determinaciones del Plan.

b).- Desde una perspectiva del ámbito de limitación de derechos subjetivos, la mejor interpretación es la del actor; ya que el juzgado y la administración hacen una interpretación extensiva de una norma prohibitiva, de manera que extienden los efectos de la norma que prohíbe, allí donde la norma no dicen textualmente que deban extenderse.

c).- Desde una perspectiva sistemática y lógica, la interpretación del actor es la más coherente pues, la de la administración vacía literalmente de contenido a la Disposición Transitoria que comentamos, pues si el edificio cumpliera todos los requisitos que le impone la nueva planificación, no estaría en situación de fuera de ordenación diferido. Efectivamente, a un edificio como el descrito, si el exigiéramos el cumplimiento íntegro de la ordenanza, nos encontraríamos con un edificio ordenado, de manera que, la disposición transitoria, así interpretada, es ineficaz, por redundante.

d).- La interpretación del actor-apelante, es la más coherente con la evolución histórica de la norma urbanística, pues no hay que olvidar, pese a lo que diga el Plan que, el edificio está sometido a la situación de patrimonialización que señala la DT 5ª del TR de 1992, de manera que, no debiera existir diferenciación notable, entre estos edificios, y aquellos otros que el Plan considera ajustados a sus previsiones.

Así las cosas y en el supuesto que contemplamos, la minoración de las exigencias de las ordenanzas, a las que se refiere la norma que comentamos, parece que van referidas a los aspectos funcionales de la urbanización.

Por otra parte y esto es lo esencial, la prohibición de cambio de uso, solo sería de aplicación cuando el uso a implantar se refiera al edificio como totalidad, esto es, cuando lo que se pretenda es un cambio de uso para todo el edificio.

Por el contrario sería, en la interpretación que apuntamos, perfectamente posible un cambio de uso parcial, para ciertos locales o departamentos de edificios en situación de fuera de ordenación diferida, siempre que el nuevo uso esté autorizado por el planeamiento; se justifique el pleno cumplimiento de las ordenanzas en sus aspectos funcionales en el seno del departamento que se reforma; y que las obras no superen el 5% de la superficie construida del edificio.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso, y ANULAMOS el acto recurrido de denegación de un certificado de compatibilidad urbanística, referido a un local en planta baja, en el edifico sito en Avd. Ferrandis Salvador, nº 8; y consiguientemente, DEJAMOS SIN EFECTO POR SER CONTRARIOS A DERECHO: el Decreto nº 96/2008, de 18 de enero de 2008 y el desestimatorio recurso de reposición de fecha 14 de abril siguiente, (Decreto 798 del teniente de alcalde).

SEGUNDO: Así las cosas la Sala no puede compartir los argumentos de la sentencia apelada que se remite a la sentencia dictada por el mismo Juzgado y que ha sido revocada en la Sentencia antes transcrita pero, siguiéndose el recurso tramitado en la instancia cuya sentencia es ahora objeto de apelación contra la denegación de licencia de ocupación de vivienda apartamento, es evidente que el objeto del recurso no es el mismo, aun cuando el fundamento de la denegación por parte del Ayuntamiento demandado sea el mismo: la interpretación de la administración de la norma DT 3ª de las NNUU que regula la situación de fuera de ordenación, al decir que:

'(. . .) Fuera de ordenación diferido. Afecta a aquellos edificios que aunque no se encuentren adaptados al Plan en todas las condiciones de edificación por las reguladas, la falta de adaptación no revista tal relevancia que puedan considerarse disconformes con el nuevo planeamiento, en los términos prescritos en los siguientes apartados. Por tanto, la construcción podrá considerarse dentro de ordenación hasta el momento que concluya su vida útil, se produzca la sustitución voluntaria o se operen en ella obras de reforma de trascendencia equiparable a la reedificación (reestructuración total). No obstante, la nueva construcción sobre la misma parcela o la reestructuración total de la existente deberá adaptarse a todas las condiciones de edificación, régimen de alturas y profundidades edificables y reserva de aparcamientos previstas en este nuevo planteamiento'

.

Añadiendo el apartado quinto:

'5. Fueran de Ordenación Diferido:

Los edificios que no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en los apartados3) y4), (fuera de ordenación substantiva y fuera de ordenación circunstancial) pero cuyas características arquitectónicas no estén adaptadas a alguna de las condiciones establecidas por este Plan, aún cuando la falta de adaptación afecte a la 'ausencia de reserva de aparcamientos, al régimen de alturas por exceso igual o inferior a tres, a la edificabilidad máxima sobre parcela, al régimen de usos (salvo el industrial) o a la profundidad edificable, se entenderán dentro de la situación definida en el anterior apartado l.c). En consecuencia, la construcción no cuenta con declaración de fuera de ordenación durante el período que le reste de vida útil al inmueble.

En estos casos, se autorizarán cualesquiera obras de reforma siempre que quepa reputarlas como meramente parciales por no comportar reestructuración total y supongan un total de m2 construidos inferior al5% de los existentes en el momento de aprobarse el presente plan. Para su autorización, se minorarán las exigencias de las Ordenanzas generales y/o particulares de la edificación en la medida que lo demande el respeto a las características arquitectónicas originarias del inmueble, a su número de plantas o a la profundidad edificable existente. No obstante, se exigirá íntegramente el cumplimiento de las Ordenanzas Generales y Particulares de la edificación de las presentes normas si la obra tuviere por objeto el cambio de uso del local'

Interpretación que como hemos visto esta Sala y Sección considera no conforme a derecho.

En consecuencia el apelante ha obtenido el certificado de compatibilidad urbanísticapara instalación de una oficina despacho en el local de referencia en el local que era un trastero por sentencia firme y por sentencias no firmes la licencia de cambio de uso para vivienda , pero no puede obtenerse licencia de ocupación de vivienda, si previamente no ha sido obtenido licencia para cambio de uso de trastero a vivienda que en su día fue denegada, aun cuando las resolución denegatorias hayan sido revocada por el Juzgado nº 2 en la sentencias 339 /12 y 147/2013 revocando las denegaciones y ordenando que se otorgue al solicitante ahora apelante la licencia de legalización de cambio de uso de tratero a vivienda, por los mismos argumentos en lo esencial, que los expuestos en la Sentencia dictada en esta Sala revocando la denegación de un certificado de compatibilidad urbanística

Respecto a la licencia que nos ocupa de primera ocupación El articulo 191 f) de la LUV la exige en las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, así como la ocupación en caso de segundas o posteriores trasmisiones de las mismas cuando sea exigible de acuerdo con la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de ordenación y fomento de la calidad de la edificación que en su artículo 32 la define como 1. La licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley , ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. 2.Para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de uso individualizado,la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del usoy características de los edificios. Y en el artículo 33 la regula

Desprendiéndose de ambos preceptos que obviamente es previo y necesario para obtener la licencia de primera ocupación que esté definido y en el presente caso aprobado el uso para vivienda para que pueda reconocerse y ampararse mediante la licencia de primera ocupación este uso

Así las cosas esta sentencia estima el recurso de apelación ordenando al Ayuntamiento que otorgue licencia de primera ocupación, cuando sea firme la estimación de el derecho del actor, a que le sea concedida licencia de cambio de uso para vivienda .

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación aun por distintos argumentos.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion núm 1715 /2010, interpuesto por Constantino contra la sentencia nº 447 /2010 dictada en el Procedimiento ordinario número 237/09, en cuyo fallo se acuerda desestimar el recurso y la revocamos con los siguientes pronunciamientos :

1º.- Ordenamos al Ayuntamiento que otorgue licencia de primera ocupación, cuando sea firme la estimacióne de el derecho del actor a que le sea concedida licencia de cambio de uso para vivienda .

2º.- No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.