Sentencia Administrativo Nº 1085/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 609/2004 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01085/2007

SENTENCIA No 1085

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 609/04, interpuesto por D. Constantino , representado por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz y dirigido por el Letrado D. Andrés Silvente González, contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 18 de junio de 2004 por la que denegaba la concesión de un compromiso único hasta la edad de retiro y contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de febrero de 2005 por la que inadmitía el recurso de alzada contra la anterior; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda en el recurso interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 18 de junio de 2004 mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida «debiendo reconocerse como situación jurídica individualizada al actor el derecho a obtener el reconocimiento de un compromiso único en las FAS hasta la edad de retiro desde la fecha de solicitud que deriva la resolución que en el presente recurso se impugna por no ser conforme a Derecho, y obligue a la administración demandada a pasar por ello y adopte las medidas oportunas al efecto, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere».

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Con posterioridad, el Procurador del expresado recurrente solicitó la ampliación del recurso contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de febrero de 2005 por la que inadmitía el recurso de alzada contra la anterior resolución citada, ampliación que fue admitida por providencia de 8 de junio de 2005.

CUARTO.- La parte actora formuló demanda reiterando sustancialmente los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda y la solicitud primeramente efectuada.

QUINTO.- En el trámite de contestación a la demanda el Abogado del Estado reprodujo los hechos, fundamentos y suplico de su primitivo escrito.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de julio de 2007, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Militar Profesional de Tropa y Marinería, pretende obtener un compromiso de carácter permanente hasta la edad de retiro en virtud del silencio administrativo positivo. Considera que formuló dicha solicitud el 26 de marzo de 2004, y transcurrido el plazo de tres meses sin recibir la notificación de la resolución, interpuso recurso de alzada el 29 de junio siguiente, el cuál no fue asimismo resuelto sino luego de un nuevo plazo de tres meses. Dado lo dispuesto en los arts. 43.2 y 115.2 , el actor atribuye a la falta de resolución en plazo de la alzada el efecto positivo del silencio.

La Administración, en trámite de alzada, inadmitió este recurso por suponerlo extemporáneo. Así, consideró que el plazo de tres meses para resolver la primera solicitud debía computarse a partir de que ésta tuvo entrada en el órgano competente para resolver, lo que se produjo el 12 de mayo de 2004, por lo que la interposición de la alzada el 29 de junio siguiente carecía de objeto.

El Abogado del Estado alega en primer término la ilegalidad de la ampliación del compromiso en los términos solicitados por el demandante, dada la imposibilidad de adquirir la condición permanente salvo por el procedimiento y en los supuestos previstos expresamente en la ley. Asimismo alega la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no es posible adquirir por silencio positivo lo que no puede adquirirse por resolución expresa, y, por último, la inaplicabilidad del precepto en que se fundamenta la demanda por no caber el recurso de alzada contra la resolución desestimatoria de la solicitud original.

SEGUNDO.- Los hitos del procedimiento administrativo que deben tenerse en cuenta para resolver el recurso son los siguientes:

Primero; el 26 de marzo de 2004, como se ha dicho, el recurrente formuló solicitud dirigida al General Jefe del MAPER del Ejército del Aire a fin de que le fuera concedido un compromiso único hasta la edad de retiro. La solicitud fue presentada en el Cuartel General de dicho Ejército.

Segundo; el siguiente 12 de mayo el Coronel Subdirector remitió la solicitud a la Subdirección General de Tropa y Marinería, que el 24 del mismo mes requirió informe a la Asesoría Jurídica General de la Defensa.

Tercero; el informe fue evacuado el 7 de junio y el día 18 se dictó la resolución desestimatoria de la solicitud, notificada el 13 de julio.

Cuarto; no obstante, el día 29 de junio el interesado había interpuesto recurso de alzada al entender desestimada por silencio negativo su petición. El recurso de alzada se resolvió el 24 de febrero siguiente mediante su inadmisión.

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 42.2 y 3 de la LRJ-PAC , el plazo para resolver la solicitud y notificar la resolución es de tres meses en defecto de norma especial, y el «dies a quo» del cómputo de dicho plazo es el de entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Ahora bien, el número 4 del mismo artículo impone a dicho órgano una importante obligación tras recibir la solicitud, que consiste en comunicar al interesado en el término de los diez días siguientes tres esenciales extremos: el plazo para resolver, el sentido del silencio y la fecha de recepción de la solicitud por el órgano competente. Esta prevención constituye una garantía para el administrado, como la configura la Orden de 14 de abril de 1999 que la regula, y una proyección del principio de seguridad jurídica, pues permite a aquél conocer cuál es el concreto plazo en que ha de resolverse su petición y los efectos que produce la ausencia de resolución, facilitándole así la adopción de las medidas que considere conveniente en defensa de sus intereses legítimos.

En el presente caso no consta que fuera cumplido dicho deber, dado que no hay prueba alguna en el expediente administrativo de la comunicación mencionada. Ante este incumplimiento no puede operar en perjuicio del interesado una norma que instaura la obligación de la Administración, pues ello supondría tanto invertir los efectos de lo que constituye una garantía para el administrado, como otorgar a aquélla una potestad incontrolable para fijar el comienzo del término para emitir la resolución. La falta de la comunicación y, por tanto, de la constancia de la fecha de entrada en el órgano competente para resolver la solicitud imposibilita considerar esta fecha como inicio del cómputo en detrimento de los derechos del solicitante, debiéndose estar a la de presentación de la petición ante los órganos aptos para recibirla.

En este supuesto, presentada la solicitud el 26 de marzo, el 13 de julio en que fue notificada la resolución había transcurrido el plazo de los tres meses para resolver, habiéndose producido los efectos del silencio administrativo ya desde el pasado 27 de junio en virtud de lo establecido en el art. 43.1 del mismo texto legal.

CUARTO.- Pese a que el recurrente no suscita esta cuestión, lo cierto es que el sentido del silencio a su solicitud inicial no es de carácter negativo. El art. 43.2 de la LRJ-PAC dispone que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley establezca lo contrario, y no hay ninguna norma con ese rango que prevea el silencio negativo a las solicitudes de ampliación del compromiso de los militares profesionales. El art. 159.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , sólo establece ese efecto para «los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas», pero no en otros casos.

Aun así, resuelta por silencio administrativo la solicitud, la falta de resolución expresa del recurso de alzada interpuesto es determinante de la estimación presunta. No es admisible otra interpretación en virtud de los términos literales de los arts. 43.2 y 115.2 de dicha Ley .

QUINTO.- Las objeciones del Abogado del Estado no son aceptables para la Sala.

En primer lugar, tampoco puede perjudicar al interesado la interposición eventualmente defectuosa del recurso de alzada cuando no han sido comunicados los recursos administrativos que cabían contra la desestimación presunta, infringiéndose con ello no sólo el de deber de resolver, sino también la concreta obligación instaurada en los arts. 58.2 y 89.3 de expresar los recursos procedentes contra la resolución de que se trate. En todo caso, esta alegación del Abogado del Estado contraría los actos de la Administración, que, como se ha dicho, resolvió el recurso de alzada, inadmitiéndolo no por improcedente, como habría de ser en caso de no caber contra el acto recurrido, sino por extemporáneo.

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial que se invoca sobre la imposibilidad de adquirir por silencio lo que no puede adquirirse expresamente está vinculada en gran parte con la normativa urbanística, pues el art. 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo establecía que en ningún caso se entenderán adquiridas a través de silencio positivo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y normas complementarias y subsidiarias de planeamiento. No obstante, esta doctrina fue objeto de importantes matizaciones, exigiéndose para eludir la eficacia del silencio positivo que la infracción de la legalidad fuera «clara y terminante» (en STS 13-11-1986 , p.e.). Tras la Ley 30/1992 y, particularmente, tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero , no es posible mantener la vigencia de tal limitación con el alcance absoluto que pretende otorgarla el Abogado del Estado, dado que en la actualidad el silencio positivo constituye un verdadero acto declarativo de derechos. La nulidad de pleno derecho de los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico sólo tiene lugar cuando se carezca de los requisitos esenciales para la adquisición de derechos o facultades, según el art. 62.1 f), debiéndose promover en tal caso la revisión de oficio para obtener la declaración de nulidad (art. 102.1 ). Cualquier otra vulneración legal que determine la anulabilidad requerirá la declaración de lesividad y el ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales (art. 103 ).

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en representación de D. Constantino , contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 18 de junio de 2004 y contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de febrero de 2005, las cuales anulamos por no ser conformes a Derecho, declarando el derecho del recurrente a obtener un compromiso único en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro con efectos desde el 26 de marzo de 2004; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.