Sentencia Administrativo Nº 1087/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 384/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Javier Rodríguez del Moral.

D. Juan María Jiménez Jiménez.

En Sevilla, a 20 de octubre de 2011.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 384/2010 ,dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 410/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: D. Cristobal y Dª María Inmaculada , representados por la Procuradora Dª Flor María Gabela González y asistidos por Letrado. APELADA: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y defendido por el Letrado de la Administración Sanitaria y la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Julia Calderón Seguro y asistida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 22 de abril de 2010 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del juzgado nº5 de Sevilla desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Director General del Servicio Andaluz de Salud de fecha 11 de noviembre de 2005 rechazando la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial de la administración Sanitaria como consecuencia del fallecimiento de la hija , menor de edad, de los apelantes.

SEGUNDO .- Contra la Resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado , habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de los apelantes se reprocha a la Sentencia recurrida el haberse limitado a la parcial transcripción del dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y de un informe elaborado a instancias de la Compañía aseguradora demandada sin llevar a cabo ninguna actividad valorativa de la prueba practicada en el proceso cuando de la misma , a su juicio, resultaría una evidente negligencia en la asistencia sanitaria recibida por la hija de los apelantes y finalmente fallecida, que determinaría la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, razón por la cual solicitan una indemnización de 150.253,03 ?.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia , tras la determinación del acto objeto del proceso, recoge en su fundamento jurídico segundo cuales son, según reiterada jurisprudencia, los presupuestos de necesaria presencia para la afirmación de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En el fundamento jurídico tercero y último, tras reflejar brevemente los motivos de oposición a la demanda hechos valer por los demandados, transcribe parcialmente del dictamen del Consejo Consultivo y las conclusiones del informe médico aportado por la entidad aseguradora Zurich para concluir , a la vista de los mismos, que no se considera acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño por el que se reclama.

Ciertamente la Sentencia apelada no contiene juicio valorativo alguno del resto de las pruebas existentes, fundamentalmente dictámenes médicos y testifical de los facultativos que atendieron a la menor. Esta omisión puede entender como un rechazo absoluto de los primeros y por considerar irrelevantes los testimonios prEstados por los médicos. No es ésta seguramente la mejor forma de reflejar en sentencia los motivos por los cuales, en el presente caso, se desestima la demanda, pues no contiene las razones por las cuales se admiten en su totalidad las conclusiones contenidas en unos dictámenes y por el contrario se rechazan, igualmente en su totalidad , las recogidas en otros con valoraciones opuestas. En cualquier caso , no puede afirmarse que la Sentencia no se encuentre motivada ni que omita la razón argumental de su fallo desestimatorio, pero, también es cierto que esta circunstancia no imposibilita, dada la naturaleza de recurso de plena jurisdicción de la apelación, que por parte de este Tribunal procedamos a valorar toda la prueba aportada y practicada en aras a determinar si efectivamente existe razón alguna para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

TERCERO.- Entre los distintos supuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria aquí se presenta el derivado de un error de diagnóstico , con la particularidad de que el mismo traería su causa de la no realización de todas las pruebas diagnósticas exigibles dada la sintomatología y evolución de la paciente.

Según resulta de la historia clínica, la hija de los apelantes, con ocho meses de edad, es ingresada en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla el día 20 de octubre de 2002 al presentar episodios de dificultad respiratoria y posible regurgitación. Hasta su alta hospitalaria el día 31 de octubre de 2002 presentó, según observaciones de enfermería y anotaciones en la hoja de evolución , diversos y reiterados cuadros de desconexión del medio, acompañados de palidez e hipotonía, intensa sudoración, tos persistente y vómitos alimenticios escasos acompañados de nauseas. Ante estos síntomas las pruebas diagnósticas realizadas durante su estancia hospitalaria fueron las siguientes : hemograma, análisis de orina, urocultivo , electroencefalograma, ecografía renal, ecografía de cerebro y phmetría de esófago, siendo dada de alta en la fecha indicada con el diagnóstico de reflujo gastroesofágico, infección urinaria a proteus vulgaris, gastroenteritis y crisis de hipotonía posiblemente secundara reflujo gastroesofágico.

Como quiera que la menor sigue presentando síntomas similares, el 4 de diciembre de 2002 es llevada nuevamente por su padres al Hospital Virgen Macarena y remitida a su domicilio. Tras exploración pediátrica el día 7 de enero de 2003 y presentar una desviación de la comisura bucal hacia el lado izquierdo es ingresada nuevamente en el citado hospital y dada de alta poco tiempo después al no filiarse la etiología. De nuevo el 17 de enero los padres acuden al pediatra, quien emite parte de hospitalización con ruego de adelantamiento de la cita prevista por los servicios del aparato digestivo del hospital de referencia dada la gravedad de los síntomas y el 22 de enero tiene lugar un último ingreso hospitalario al presentar parálisis facial derecha pronunciada. Trasladada a la U.C.I. fallece a las pocas horas. Realizada la necropsia, en el informe emitido se indica la presencia de meduloblastoma con diferenciación neuroblástica del hemisferio cerebeloso Derecho y vermix que se extiende a tronco del encéfalo , quiasma óptico, ambos hipocampos, núcleos de la base del hemisferio derecho cerebral e inflintración extrínseca del lóbulo temporal Derecho. Congestión y edema pulmonar bilateral con focos de microhemorragias. Congestión visceral generalizada e hiperplasia folicular en ganglios linfáticos mesentéricos.

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior, es evidente que existió un error de diagnóstico. No eran problemas gástricos los que padecía la menor sino neurológicos dada la existencia de un meduloblastoma. Sin embargo, no todo diagnóstico equivocado provoca inexcusablemente responsabilidad patrimonial sanitaria , ya que no es jurídicamente exigible el acierto del médico en todo caso, ni siempre es sancionable el error científico. Sólo es posible en estos supuestos la declaración de responsabilidad cuando, a la vista de los síntomas del paciente, se advierte un grado relevante y suficiente de negligencia o ignorancia o bien cuando no se han empleado oportunamente los medios técnicos que ayudarían a evitar los errores de apreciación.

Como quiera que estas consideraciones generales siempre hay que ponerlas en relación con el caso concreto, de los síntomas iniciales que presentaba la menor cabe inferir que su abordaje inicial bajo la consideración de existir problemas gástricos propios y naturales en niños de tan corta edad no puede considerarse equivocada. Es el resultado negativo de las pruebas realizadas y el mantenimiento en el tiempo de los síntomas lo que debería haber llevado a los facultativos a pensar en la existencia de otra patología. En realidad tal sospecha , con la posibilidad de problemas neurológicos, ya surge en el cuadro médico cuando se prescribe por dos veces la realización de una resonancia magnética que sin embargo no se lleva a cabo con la justificación de que dada la escasa edad de la paciente sería necesaria su sedación con los riesgos que ello conlleva. Lo cierto es que parece existir conformidad en el hecho de que de haberse realizado la resonancia magnética se hubiera advertido la presencia del meduloblastama, al mismo tiempo que también se conviene en la rareza de su presencia de niños de pocos meses de edad y las pocas probabilidades de supervivencia en el supuesto de que apareciera tan grave patología. En definitiva, traduciendo estas consideraciones médicas al plano jurídico, existe un error de diagnóstico pero que no puede considerarse como negligente y por tanto jurídicamente determinante de responsabilidad, pero también es cierto que no ha habido empleo de todos los medios diagnósticos posibles y razonables y que esa omisión sí que es genera responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

QUINTO.- Afirmada la existencia de responsabilidad patrimonial queda pendiente la cuestión de cuantificación de la correspondiente indemnización. Las especiales particularidades que presenta este supuesto nos aleja de la conveniencia de aplicar baremos de utilización generalizada como el contenido en la Ley sobre responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor. Debemos partir del hecho de que el fallecimiento de la menor , aunque desde un primer momento se hubiera advertido la presencia del meduloblastema, es muy probable que hubiera tenido lugar de cualquier forma. En todo caso, y en la medida en que siempre existe una posibilidad de que no hubiera sido así, aunque porcentualmente baja, la indemnización surge entonces por la pérdida de opotunidad (perte de chance) de que una intervención a tiempo hubiera evitado la muerte. Sin embargo, el quantum indemnizatorio no puede ser en estos casos equivalente al resultado lesivo producido , sino sensiblemente inferior y que, prudentemente, este Tribunal fija en la cantidad de 45.000 ?. atendidas las sombrías posibilidades de supervivencia de la menor fallecida y que deberá ser abonada por el Servicio Andaluz de Salud y la compañía aseguradora codemanda de forma solidaria, si bien ésta última hasta el límite cuantitativo que venga establecido en la póliza de seguro de responsabilidad civil.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación y la ausencia de temeridad o mala fe determina la no imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación nº 384/2010 interpuesto por D. Cristobal y Dª María Inmaculada revocamos la Sentencia referida en el antecedente de hecho primero de esta resolución y , en su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 410/2006 seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Sevilla , declaramos la nulidad de la Resolución del Director General del Servicio Andaluz de Salud de fecha 11 de noviembre de 2005 y declarando la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria de Andalucía reconocemos el derecho de los demandantes a ser indemnizados en la cantidad de 45.000 ? (CUARENTA Y CINCO MIL EUROS) que deberá ser abonada por el Servicio Andaluz de Salud y la compañía aseguradora codemanda de forma solidaria, si bien ésta última hasta el límite cuantitativo que venga establecido en la póliza de seguro de responsabilidad civil, sin que haya lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes en relación con las originadas en esta segunda instancia.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.