Sentencia Administrativo Nº 1088/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2368/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01088/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 2.368/2.009

Registro General nº 14.780/2.009

SENTENCIA Nº 1.088

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 2.368/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial, y, la COMUNDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DE DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, y asistida de la Letrada Dª Verónica García de la Rosa, contra la Sentencia nº 242 de fecha 31 de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007 contra la resolución del Concejal Presidente de Distrito de fecha 10 de julio de 2.007, por la que se deniega a la Comunidad del Garaje San Gabriel, la autorización solicitada para el cerramiento móvil de la Calle Pasaje Particular de San Gabriel, toda vez que el Proyecto presentado resulta incompatible con el uso de vía pública de dicho vial, establecido en el artículo 6.2.5 y Plano de Ordenación General del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de fecha 17 de abril de 1.997, así como artículo 2 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, debiendo dicha calle mantenerse abierta al tráfico rodado y peatonal con independencia de su titularidad dominical; y, revocar la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 para la instalación de cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas . Siendo parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SAN GABRIEL, representada por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero y asistido del Letrado D. Martín Bassols Coma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SAN GABRIEL contra la resolución del Concejal Presidente de Distrito de Chamberí de fecha 6 de julio de 2.007, dictada en el expediente nº NUM001 , por la que se deniega la solicitud de cerramiento móvil de la Calle Pasaje San Gabriel, y, se revoca la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 por la misma autoridad en el expediente nº NUM002 , por la que se autorizaba el cierre móvil de dicho pasaje en el acceso desde la calle San Francisco de Sales, que se declara contraria a derecho, y se anula en consecuencia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial, y, la COMUNDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DE DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, y asistida de la Letrada Dª Verónica García de la Rosa se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de mayo de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 242 de fecha 31 de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SAN GABRIEL contra la resolución del Concejal Presidente de Distrito de Chamberí de fecha 6 de julio de 2.007, dictada en el expediente nº NUM001 , por la que se deniega la solicitud de cerramiento móvil de la Calle Pasaje San Gabriel, y, se revoca la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 por la misma autoridad en el expediente nº NUM002 , por la que se autorizaba el cierre móvil de dicho pasaje en el acceso desde la calle San Francisco de Sales, que se declara contraria a derecho, y se anula en consecuencia".

El Procedimiento Ordinario nº 89/2.007 tenía por objeto, a su vez, la resolución del Concejal Presidente de Distrito de fecha 10 de julio de 2.007, por la que se deniega a la Comunidad del Garaje San Gabriel, la autorización solicitada para el cerramiento móvil de la Calle Pasaje Particular de San Gabriel, toda vez que el Proyecto presentado resulta incompatible con el uso de vía pública de dicho vial, establecido en el artículo 6.2.5 y Plano de Ordenación General del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de fecha 17 de abril de 1.997, así como artículo 2 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, debiendo dicha calle mantenerse abierta al tráfico rodado y peatonal con independencia de su titularidad dominical; y, revocar la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 para la instalación de cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso la COMUNDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DE DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, y asistida de la Letrada Dª Verónica García de la Rosa fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Juez ha procedido a una incorrecta valoración de la prueba, ya que el Pasaje de San Gabriel es una vía de dominio público.

2º.-Que la inicial autorización que otorgó el Ayuntamiento ha caducado en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia.

3.-Que el Plan General de Ordenación Urbana califica el Pasaje como vial y que por tanto según el artículo 9 de la Ley 8/2.007 debe destinarse a tal uso.

4º.-Que pueda haber prescripción adquisitiva a favor del Ayuntamiento de Madrid del mencionado Pasaje.

El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial, que independientemente de la titularidad del bien el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 1.992 declaró que los propietarios de una Colonia no podían cerrar al tráfico rodado una calle de su propiedad que ponía en comunicación dos vías públicas.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en esta apelación conviene indicar que la Jurisdicción Contencioso-administrativa carece de competencia para declarar la propiedad pública o privada del Pasaje o Calle San Gabriel, y que para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, desde el punto de vista contencioso-administrativo, es irrelevante la titularidad pública o privada del Pasaje.

Un examen de los autos pone de manifiesto que:

1º.-Mediante Decreto de fecha 27 de febrero de 1.996 dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Chamaberí se autorizó la instalación de un cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales. Dicho cerramiento no ha sido ejecutado al día de la fecha.

2º.- En fecha 17 de abril de 1.997, se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, cuyo artículo 6.2.5, bajo el epígrafe de "Alineación oficial, exterior o pública (N-2 )" dispone que "1. Es la línea señalada por el planeamiento para establecer el límite que separa los suelos destinados a vía pública o espacios libres públicos, de las parcelas edificables o del espacio interpuesto definido en el art. 6.2.10 . En las parcelas ya edificadas y en ausencia de otra definición de alineación exterior, se considerará como tal la línea marcada por la intersección del cerramiento de la parcela o de la fachada del edificio, en su caso, con el terreno. Asimismo, en el Plano de Ordenación se señalan como alineaciones oficiales las líneas que distinguen espacios públicos de distinta calificación.

2. Alineación oficial en volumetría específica: El Plano de Ordenación dibuja, para mejor comprensión de la ciudad, las alineaciones de las vías públicas más significativas".

Estas alineaciones no presuponen la inexistencia de espacios interiores que sean vía pública o espacios libres de uso público, en estos casos tendrá la consideración de alineación oficial la línea resultante de la intersección del cerramiento de la parcela o de la fachada del edificio con el terreno".

El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid dibuja la Calle San Gabriel como un espacio entre alineaciones y por tanto lo define como de uso público.

3º.-Que en fecha 10 de marzo de 2.006 la Comunidad de Propietarios del Garaje San Gabriel presentó solicitud de cerramiento móvil en ambos lados de la Calle San Gabriel.

4º.- Mediante resolución del Concejal Presidente de Distrito de fecha 10 de julio de 2.007, se denegó a la Comunidad del Garaje San Gabriel, la autorización solicitada para el cerramiento móvil de la Calle Pasaje Particular de San Gabriel, toda vez que el Proyecto presentado resulta incompatible con el uso de vía pública de dicho vial, establecido en el artículo 6.2.5 y Plano de Ordenación General del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de fecha 17 de abril de 1.997, así como artículo 2 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, debiendo dicha calle mantenerse abierta al tráfico rodado y peatonal con independencia de su titularidad dominical; y, revocar la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 para la instalación de cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Dicha resolución contiene dos pronunciamientos, el primero es la denegación de una licencia de obras. La concesión o denegación de la licencia debe efectuarse en atención a si la petición de la parte es acorde con el Plan General de Ordenación Urbana vigente en el momento de formular tal petición, el Plan General tiene la condición de norma y califica el espacio que se pretende cerrar como de uso público, por lo que la petición de la parte es inviable por ser contraria al Plan. Téngase en cuanta que la parte ni tan siquiera impugna indirectamente dicha norma jurídica. Cuestión distinta es que la parte acuda a la Jurisdicción Civil, y previa declaración del derecho de propiedad sobre el mencionado Pasaje ejercite las acciones pertinentes, por la calificación de espacio público que otorga el Plan General a la Calle.

El segundo de los pronunciamientos de la resolución recurrida es la revocación de la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 para la instalación de cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

La aplicación del artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas implica que la Calle San Gabriel fuera de titularidad del Ayuntamiento en el año 1.996, extremo no acreditado, y que se hubiera establecido una concesión demanial. El Decreto de fecha 27 de febrero de 1.996 dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Chamaberí simplemente autorizó la instalación de un cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, o lo que es lo mismo, la realización de unas obras. Por tanto dicho pronunciamiento no es ajustado a derecho.

En contra de lo que sostiene el Juez de Instancia, la licencia de obras otorga a su titular el derecho a edificar de acuerdo con la legislación en vigor, y su caducidad extingue el derecho a edificar, por no iniciar las obras, interrumpirlas por periodo superior al autorizado o no terminarlas en plazo. La licencia urbanística opera como un instrumento destinado a asegurar la eficacia del planeamiento. Por eso la caducidad de las licencias tiende a fortalecer dicha función: de nada serviría comprobar que la actuación proyectada se ajusta a la ordenación actual (en el caso de autos el anterior al año 1.996) si la edificación se pudiera realizar muchos años más tarde cuando ya el planeamiento que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia hubiera sido reformado, como sucede en el caso de autos con la entrada en vigor del Plan del año 1.997. La licencia es un acto declarativo de derechos pero no puede convertirse en una reserva para la aplicación futura de un viejo Plan; el transcurso del tiempo, en relación con el principio general de la buena fe, ha de operar deslindando lo que son las consecuencias por un lado del carácter declarativo de derechos de la licencia y por otro de la pretensión de obtener una reserva pro futuro de la aplicabilidad de un plan antiguo. En consecuencia, ha de entenderse que pertenece a la esencia de la licencia, como institución al servicio de la eficacia del planeamiento, la posibilidad de su caducidad. Actualmente viene regulada la caducidad de las licencias y los requisitos esenciales de la misma, en el artículo 158 de la Ley 9/2.001 de 17 de julio del Suelo de la Comunidad Madrid , que resalta el carácter eminentemente temporal de las licencias de obras. Así pues lo procedente es que la Administración previa instrucción del expediente regulado en el artículo 158 de la Ley 9/2.001 declare la caducidad de la licencia, pero no que revoque una concesión demanial, que no consta efectuada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 2.368/2.009, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial, y, la COMUNDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DE DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, y asistida de la Letrada Dª Verónica García de la Rosa contra la Sentencia nº 242 de fecha 31 de julio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 89/2.007; que se REVOCA.

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Concejal Presidente de Distrito de fecha 10 de julio de 2.007, por la que se deniega a la Comunidad del Garaje San Gabriel, la autorización solicitada para el cerramiento móvil de la Calle Pasaje Particular de San Gabriel, toda vez que el Proyecto presentado resulta incompatible con el uso de vía pública de dicho vial, establecido en el artículo 6.2.5 y Plano de Ordenación General del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de fecha 17 de abril de 1.997, así como artículo 2 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, debiendo dicha calle mantenerse abierta al tráfico rodado y peatonal con independencia de su titularidad dominical; y, revocar la autorización concedida el 27 de febrero de 1.996 para la instalación de cerramiento móvil en la Calle San Gabriel por el acceso desde el Paseo de San Francisco de Sales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas , que se anula en el particular relativo a la revocación de la autorización de 27 de febrero de 1.996; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.