Sentencia Administrativo Nº 1088/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 336/2012 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 336/2012

Partes: CUBELLAS PROMOCIONES MEDITERRANEAS, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 1088

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 336/2012, interpuesto por CUBELLAS PROMOCIONES MEDITERRANEAS, S.L., representado por el Procurador D. ANTONIO NICOLAS VALLELLANO, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. ANTONIO NICOLAS VALLELLANO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 25 de noviembre de 2011, desestimatoria de la reclamación 08/3420/2008 presentada contra el acuerdo del Inspector Regional Adjunto, de 1 de febrero de 2008, por el que se practicó a la entidad Cubellas Promociones Mediterráneas la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, como sucesora por disolución de la entidad Cubellas Playa S.A, resultando de la liquidación una base imponible negativa de 306,70 euros.

Las actuaciones tuvieron un alcance parcial, limitándose a la verificación de la correcta aplicación por Cubellas Playa S.A. del régimen de transparencia fiscal como sociedad de mera tenencia de bienes, conforme al art. 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , 43/1995, en relación con el art. 25 de la Ley 40/1998, el IRPF ; carácter que la Inspección consideró de improcedente aplicación por los motivos que más adelante se referirán.

La importancia de tal calificación se evidencia en el hecho de que siendo Cubellas Promociones socia e el 98 por ciento de Cubellas Playa desde el 3 de diciembre de 2001, en virtud de una ampliación de capital de la primera, suscrita por las sociedades que eran socias de la segunda mediante la aportación de las acciones de las que eran titulares, procedió a practicar en ajuste positivo al resultado contable de 1.061.917,72 euros correspondiente a la imputación del 98 % de la base imponible obtenida por Cubellas Playa en el 2001, pero al propio tiempo se aplicó un ajuste negativo de 1.087.620,95 euros, con motivo de la disolución de Cubellas Playa, conforme al art. 15, apartados 6 y 9, de la Ley del IS , de lo que resultó que en el 2002 la base fuera negativa, lo que le permitía la devolución de las retenciones practicadas, la devolución de las retenciones correspondientes a Cubellas Playa y la devolución de la cuota satisfecha por ésta, ascendiendo el total de devoluciones a 367.743,78 euros, lo que vino a compensar la cuota de 374.727,58 euros por la que tributó Cubellas Playa por la venta de un inmueble a favor de Cubellas Promociones en escritura de 3 de diciembre de 2001, al propio tiempo que parte del precio de adquisición del terreno no se pagó, en la medida en que el saldo del activo, 'clientes', correspondiente al precio se adjudicó en parte a Cubellas Promociones como cuota de liquidación, produciéndose así una extinción de la deuda por confusión de acreedor y deudor.

Hay que añadir para entender la operativa, que Cubellas Promociones era socio de Cubellas Playa en virtud de la adquisición de sus acciones por aquella ampliación de capital instrumentada en escritura de 3 de diciembre de 2001, núm. 4914 del protocolo del notario Sr. Ventura Benages, siendo las aportantes que suscribieron la ampliación las entidades Promohogar Mediterráneo S.L. e Inversiones Comarca S.L., que a su vez eran únicos socios de Cubellas Promociones. El administrador de todas estas sociedades era el Sr. Ayora, y la persona física que quedaba como titular del 2 % de Cubellas Playa, -lo que le permitía ser tenida como sociedad de mera tenencia de bienes- era la esposa del citado administrador social.

SEGUNDO.- La Inspección consideró improcedente calificar a Cubellas Playa como sociedad de mera tenencia de bienes porque todo su activo, constituido por dos parcelas sujetas a un proceso urbanístico de compensación, eran bienes afectos a la actividad empresarial de promoción inmobiliaria, no concurriendo por tanto el presupuesto consistente en que '... más de la mitad de su activo no esté sujeto a actividades empresariales' - art. 75-1-LIS -, no tratándose tal actividad de compraventa o arrendamiento.

Los elementos en que sustenta la afectación a la actividad de promoción son:

1- La sociedad estuvo dada de alta hasta la fecha de su disolución en el epígrafe 833-1 de las tarifas del IAE, 'Promoción inmobiliaria de terrenos', en consonancia con el objeto social que aparece en el art. 2 de sus estatutos, 'La adquisición, por compraventa o cualquier otro título en Derecho, de fincas, solares, parcelas y terrenos de todas clases, destinados a la construcción, promoción, venta o alquiler de toda clase de viviendas o chalets'.

2- La sociedad contabilizó los terrenos como existencias, y si bien en el año 2000 efectuó un traspaso al inmovilizado, en la medida en que constituían una parte del resultado de la promoción inmobiliaria realizada por la sociedad, habían de tener la consideración de existencias por cuanto su destino económico, en cumplimiento de su objeto social, era su enajenación, sin que hubieran estado afectos a otra actividad distinta de la enajenación que permitiera calificarlos como existencias.

3- La sociedad aportó a una junta de compensación de carácter fiduciario unos terrenos, abonó las cuotas de urbanización, y le fueron adjudicadas en la reparcelación dos fincas, vendidas en 1999 y 2001.

4- Se procedió a la ejecución material de las obras de urbanización.

5- Tras su disolución, Cubellas promociones, adquirente de la parcela vendida en el 2001, procedió a la construcción en tal parcela de un edificio de viviendas, no pudiendo considerarse actividad independiente dada la vinculación entre ambas sociedades.

En relación a estos extremos, la recurrente, en un extenso escrito de demanda que pone de manifiesto el conocimiento de la normativa y doctrina jurisprudencial y administrativa que atañe al caso, argumenta:

1- Que la sociedad no participó directa ni indirectamente en los trabajos de la Junta de Compensación relativos a la urbanización, y que transcurrieron más de 14 años desde la aportación de los terrenos a la Junta hasta su venta.

2- Que la Inspección no ha acreditado ninguna de sus afirmaciones, y consideró que el mero hecho de pago de unas derramas constituía todo un desarrollo de una actividad económica.

3- Que el alta en el epígrafe 833-1 no implica por sí sola que se efectúe la actividad a que se refiere el mismo, sino que ha de ser efectivamente realizada, no teniendo tal carácter las actuaciones preparatorias o administrativas tendentes a realizar la promoción.

4- Que los antiguos socios declararon que hasta la venta de sus acciones (fue en escritura de 7/3/2001) la sociedad no llegó a tener actividad alguna.

5- Que en el año 2000 el saldo de la cuenta de existencias fue traspasado al inmovilizado, y que, en concordancia con lo dispuesto por el ICAC, no fueron traspasados a existencias cuando los terrenos se vendieron.

6- Que no cabe dejar de considerar actividad independiente aquella otra de edificación de viviendas porque en caso contrario se rompería el principio de personalidad jurídica de las sociedades.

7- Que si bien declaró en régimen general en los años anteriores, fue un error de hecho; entregó a sus socios certificados de transparencia y los socios se imputaron las bases, cuotas y retenciones.

TERCERO.- La primera alegación no puede prosperar, considerando que la junta de compensación tenía carácter fiduciario.

En su caso sustancialmente igual la STS de 14 de noviembre de 2014, recurso de casación 6388/2011 , expresaba lo siguiente:

'Antecedentes de Hecho

Primero: .... La cuestión debatida se centró en determinar la aplicación a la recurrente, en los ejercicios comprobados, del régimen especial de las sociedades patrimoniales por ella pretendido.

La Inspección consideró que los solares transmitidos en los ejercicios 2003 y 2004 regularizados, procedentes de adjudicaciones de Juntas de Compensación, aunque la sociedad tributó bajo el régimen de sociedades patrimoniales, en realidad fueron en el desarrollo de una actividad de promoción inmobiliaria, por lo que negó la aplicación del referido régimen especial al incumplirse el requisito de que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas ( art. 75 de la ley 43/1995 y 61 del Real Decreto legislativo 4/2004 ).

La Sala confirmó el criterio de la Inspección por entender que de los datos obrantes en el expediente resultaba que a sociedad ejercía la actividad de promoción urbanística, encontrándose los inmuebles transmitidos afectos a dicha actividad.....'

'Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La parte recurrente invoca tres motivos de casación, al amparo del ordinal 1, apartado d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional .

En el primero denuncia la vulneración del art. 61 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en relación con el art. 25 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , al considerar equivocadamente la sentencia de la Audiencia Nacional que la entidad desarrolló actividad económica y que, en consecuencia, no tuvo carácter patrimonial, por la mera pertenencia a una Junta de Compensación fiduciaria que realizó la actuación urbanística relativa a unos terrenos de su propiedad, sin que efectuase actividad por cuenta propia de tipo alguno...

SEGUNDO.- El primer motivo no puede prosperar.

En un asunto similar, concretamente en la sentencia de 20 de Noviembre de 2012, cas. 1316/2010 , en la que también se cuestionaba la calificación de la actividad realizada por una sociedad cuyo objeto social era adquirir cualquier clase de bienes, explotar las mismas y ejecutar obras por cuenta propia o de terceros y construir y promover viviendas libres o de protección oficial., la cual había procedido en 2003 a la ejecución de obras a través de una Junta de Compensación, enajenando la mayor parte de las parcelas resultantes del proyecto de compensación que le correspondían, y declarando la ganancia patrimonial en el régimen de sociedades patrimoniales por considerar que no concurrian las circunstancias previstas en el art. 75 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, esta Sala confirmó el criterio de la Audiencia Nacional de que procedía liquidar al tipo general del 35 % y no al 15 % aplicado, después de rechazar el argumento principal alegado por la parte, que negaba que la integración en la Junta de Compensación pudiera considerarse como hecho determinante para concluir la realización de una actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la propia normativa, atribuía a la Junta de Compensación personalidad juridica propia, siendo ésta y no los propietarios la que realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la norma tributaria exige para que una actividad pueda ser calificada como actividad económica la existencia una ordenación por cuenta propia de medios materiales, con la finalidad de intervención en la producción de bienes o servicios, circunstancia que no concurria en el caso, al haberse limitado como miembro de la Junta de Compensación a pagar derramas.

Pues bien, en la referida sentencia estas alegaciones se consideraron insuficientes para desvirtuar la conclusión a que llegó la Sala e instancia, ante las circunstancias concretas, entre las que no cabría olvidar el objeto social, tratarse del terreno controvertido del único activo y de la aportación del mismo a una Junta de Compensación para la edificación, rechazándose también que la inexistencia de local y de persona dedicada en exclusiva y a jornada completa, requisitos exigidos en el art. 25.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta , fuese esencial para apreciar una actividad económica por afectar esta regla a los casos de arrendamientos o compraventa de inmuebles, supuesto distinto al litigioso.

Por otra parte, como mantiene el Abogado del Estado, la Junta de Compensación efectuó los trabajos de urbanización por cuenta, en nombre y en beneficio de la sociedad recurrente, vendiendo posteriormente los bienes urbanizados en el mercado inmobiliario, sin que todo ello pueda desconectarse de los demás elementos de prueba existentes en las actuaciones, como que la sociedad recurrente se constituyó con el objeto social de promoción inmobiliaria, y su dación de alta como sociedad de promoción inmobiliaria en los registros fiscales.'

Respecto al segundo argumento resulta que en la escritura de constitución de la Junta de Compensación, de 27 de abril de 1987, folios 242 y siguientes del expediente, se relacionan los inmuebles aportados a la Junta, que, salvo sólo uno, son descritos como 'parcela', 'pieza de tierra campa y porte yermo y prado', 'terreno secano', 'viñedo', 'rústica finca labor secano', en tanto que en la escritura de 3 de diciembre de 2001, folios 126 y siguiente, de venta del inmueble que, tras el proceso, se adjudicó a Cubellas Playa se califica el inmueble como 'Porción de terreno solar', igual que las fincas colindantes, lo que implica que aparecían dotados de los servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento, o en su defecto en la legislación urbanística para adquirir tal condición, lo que implica urbanizar con la correspondiente transformación física, y por tanto la actividad de promoción inmobiliaria, conforme a la Nota del epígrafe 833-1 de las tarifas del IAE.

Por tanto, se ha de establecer que efectivamente se realizaron las operaciones de transformación física, lo que da también respuesta a la tercera alegación.

Respecto a las declaraciones de los antiguos socios en el sentido de que la sociedad no llegó a tener actividad alguna, no puede tenerse por concluyente considerando que puede deberse al hecho de operar a través de la Junta de Compensación, y en todo caso es inespecífica, precisando una cabal respuesta el grado de conocimientos jurídicos acordes con la complejidad del asunto, que no son de presumir en los declarantes.

Respecto al traspaso al inmovilizado en el 2000, es paradójico que se llevara a efecto precisamente cuando se estaba en condiciones de vender, como que así se hizo en escritura de 3 de diciembre de 2001, consituyendo el cambio una infracción contable por ello, y en modo alguno amparado por la consulta del ICAC que cita la demandante, la cual precisamente lo que establece es que atendiendo a la verdadera naturaleza de la operación, aquellos activos destinados a la venta como una parte de la actividad de comercialización propia de la sociedad, deberán formar parte de las existencias.

Por último, lo dicho antes en cuanto a la vinculación, más bien identidad real de las sociedades que llevaron a efecto las diversas operaciones hace inútil la invocación a la personalidad jurídica propia de cada una de ellas, pudiendo añadirse que aún en el caso de que se acreditara que los socios tributaron en transparencia, que no se ha acreditado, y de ello pudiera deducirse que la declaración en régimen general fue un error material, que tampoco puede deducirse al presentarse como hipótesis más verosímil la consecuencia de las operaciones a que antes se ha hecho referencia, aún en este caso, decíamos, ello no sustenta la argumentación de la demandante porque con o sin error no procede la aplicación del régimen que se trata.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJCA , en su redacción dada por ley 37/2011, procede la imposición en costas a la demandante hasta el límite máximo de dos mil euros.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 336/2012 interpuesto por la entidad Cubellas Promociones Mediterraneas, S.L., como sucesora de Cubellas Playa, S.A., con imposición de costas a la recurrente hasta el límite máximo de dos mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.