Sentencia Administrativo Nº 1089/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 80/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0001262

251658240

Procedimiento Ordinario 80/2015

Demandante:NOVAPRODIN SL

PROCURADOR D. /Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1089

RECURSO NÚM.:80-2015 y acumulado 81/2015

PROCURADOR Doña María Teresa Uceda Blasco

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 20 de octubre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 80-2015 y acumulado 81/2015 interpuesto por Novoprodin SL representado por la procuradora Doña María Teresa Uceda Blasco impugna la resolución presunta del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa deducida contra las liquidaciones provisionales en concepto de IVA, correspondiente a los cuatro trimestres de 2011, referencia 2011CMP303M156900011H con resultado 0 euros que dio origen al recurso 80/2015 al que se acumuló el recurso 81/2015 promovido contra la resolución presunta del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa deducida contra las liquidaciones provisionales en concepto de IVA correspondiente a los cuatro trimestres de 2010, referencia 2010CMP303M156900011Z con resultado 0 euros, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 18- 10-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad Novoprodin SL impugna la resolución presunta del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa deducida contra las liquidaciones provisionales en concepto de IVA, correspondiente a los cuatro trimestres de 2011, referencia 2011CMP303M156900011H con resultado 0 euros que dio origen al recurso 80/2015 al que se acumuló el recurso 81/2015 promovido contra la resolución presunta del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación económico administrativa deducida contra las liquidaciones provisionales en concepto de IVA correspondiente a los cuatro trimestres de 2010, referencia 2010CMP303M156900011Z con resultado 0 euros.

En las dos liquidaciones provisionales y en la motivación correspondiente a los cuatro periodos impositivos trimestrales en lo que aquí interesa se hace constar la siguiente motivación:

El contribuyente está dado de alta en IAE en el epígrafe 861.1 de alquiler de viviendas desde 01/02/2010, obteniendo ingresos de la actividad exentos de IVA . Adquiere un local y varias plazas de garaje sin que en este ejercicio hayan sido arrendadas. El arrendamiento de viviendas constituye una actividad exenta mientras que el arrendamiento de locales y plazas de garaje una actividad sujeta, por lo que de acuerdo con el art.102 y siguientes es de aplicación la regla de prorrata y concretamente la prorrata general toda vez que la especial no ha sido solicitada .El porcentaje de prorrata resultante a aplicar es de 0%, (operaciones sujetas / total de operaciones) de acuerdo con el articulo 104 LIVA . Por tanto el IVA soportado deducible por aplicación de la prorrata es de 0 euros

El contribuyente presenta alegaciones señalando que está dado de alta en IAE en Alquiler de viviendas, epígrafe de IAE 861. Y en Construcción completa y rehabilitación epígrafe 501.1, constituyendo ambas sectores diferenciados en IVA, entendiendo que es deducible el IVA soportado por la compra de un local y plazas de garaje, al ser el destino de estas la construcción y rehabilitación.

Se desestiman las alegaciones toda vez que según los antecedentes obrantes en poder de la Administración los epígrafes en los que está dado de alta en IAE son arrendamiento de viviendas, por el que obtiene en este ejercicio ingresos sujetos y exentos de IVA y en el epígrafe de IAE 501.3 Albañilería y pequeños trabajos de construcción (con fecha de alta en ambos de 01/02/2010), sin que en este ejercicio haya obtenido ningún tipo de ingresos procedente de esta rama de actividad. Al constituir ambas actividades sectores diferenciados a efectos de IVA Art, 101 LIVA , deberá aplicar separadamente el régimen de deducción respecto de cada uno de ellos. Al no tener ingresos sujetos y no exentos en ninguno de los sectores la prorrata es cero, por lo que el IVA soportado deducible es de cero euros.

SEGUNDOLa parte actora solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de los acuerdos recurridos, ordenando la devolución de 87.564,16 euros y alega en síntesis:

Que se encontraba dada de alta en la actividad del IAE del epígrafe 861.1 de alquiler de viviendas pero ante la crisis económica que existía en España, en febrero de 2010 adquirió un local de negocio y plazas de garaje tras su reforma y acondicionamiento para abrir un negocio de hostelería, obra en el expediente la licencia de apertura que obtuvo o para su venta, en ambos casos operaciones sujetas y no exentas al IVA.

La reforma concluyó en 2011 y tras compensar las cuotas en 2010, en 2011 solicitó la devolución del IVA soportado.

En las liquidaciones provisionales recurridas el órgano gestor presupone que la finalidad de la adquisición era destinar los inmuebles adquiridos al arrendamiento sin plantear la posible existencia de actos preparatorios de un negocio de hostelería pese a la licencia aportada

Se trata en este caso de sectores diferenciados de la actividad de acuerdo con el artículo 9.1.c) párrafo noveno de la LIVA de los epígrafes 702, 412 y 661 de alquiler de viviendas, construcción completa y rehabilitación y restaurantes y puestos de comida, absolutamente distintos.

Las inversiones hechas en los locales reforma y acondicionamiento son preparatorios de posteriores actividades sujetas que son deducibles, de acuerdo con las sentencias del TJUE en los asuntos Gabalfrisa y otros y con el articulo 111.uno de la LIVA y 27 del RIVA y se conculca el principio de seguridad jurídica.

TERCEROEl Abogado del Estado se opuso al recurso por estimar que la única prueba aportada para justificar la intención de abrir un local de hostelería es solo el alta en la casilla de dicha actividad y antes ante el TEAR solo aludía a la deducibilidad en el sector de la construcción siendo el sector de la hostelería de flamante aparición en la demanda lo que evidencia mala fe y desviación procesales.

Falta prueba de la intención de dedicarse a la actividad de hostelería es contradictorio con todo lo sostenido y solicitado antes ante la Administración sobre la deducibilidad en la actividad de la construcción.

CUARTOEn este recurso dice el recurrente que en efecto se dedicaba a las actividades de alquiler de viviendas y construcción completa, pero que ante la crisis económica y como solución alternativa en febrero de 2010 procedió a la adquisición de un local y varias plazas de garaje como actos preparatorios antes del inicio de la actividad de hostelería, que corresponde al epígrafe 561 del Impuesto sobre Actividades Económicas, de restaurantes y puestos de comida, a la que pensaba dedicar estos inmuebles, habiendo solicitado y obtenido la oportuna licencia municipal y realizado obras de adecuación culminadas en 2011. Considera que las cuotas de IVA soportadas en su adquisición son deducibles de acuerdo con el artículo 111 de la LIVA y la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 21/03/2000, C-110/1998 y acumulados, asunto Gabalfrisa y los principios de seguridad jurídica y neutralidad del impuesto.

Esta cuestión de la deducibilidad de las cuotas soportadas antes del inicio de la actividad de hostelería mediante actos que la sociedad recurrente califica de preparatorios si fue planteada ante la Administración y ante el TEAR de Madrid aportó la documentación que según su parecer justificaba su pretensión, por lo que no es de flamante aparición en vía jurisdiccional con la consiguiente mala fe y desviación procesales como mantiene el Abogado del Estado

Ahora bien, el artículo 111.uno de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre , en el texto vigente en los periodos impositivos de 2011, bajo el títuloDeducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales,establece:

Uno. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 21/03/2000, asunto C-110/98 y acumulados, asunto Gablafrisa que invoca la parte actora, en la parte que interesa, apartados 46 y 47, expresa:

46 El artículo 4 de la Sexta Directiva no impide, sin embargo, que la Administración Tributaria exija que la intención declarada de iniciar actividades económicas que den lugar a operaciones sujetas a impuesto se vea confirmada por elementos objetivos. En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo solo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias Rompelman, apartado 24, e INZO, apartados 23 y 24, antes citadas).

47 De ello se deduce que quien tiene la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del artículo 4 de la Sexta Directiva y realiza los primeros gastos de inversión al efecto debe ser considerado sujeto pasivo. Al actuar como tal, tendráÂ? derecho, conforme a los artículos 17 y siguientes de la Sexta Directiva, a deducir de inmediato el IVA devengado o ingresado por los gastos de inversión efectuados para las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción, sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa.

La deducibilidad de las cuotas soportadas antes del inicio de una actividad económica o empresarial sujeta al impuesto que constituya un sector diferenciado respecto de actividades que se venían desarrollando con anterioridad por el sujeto pasivo, se encuentra supeditada a la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar los bienes adquiridos a la realización de actividades de tal naturaleza realizada de buena fe.

En este caso la mercantil recurrente adquiere mediante escritura pública de 2/02/2010 un local comercial y once plazas de garaje situados todos ellos en el edificio de la calle Porfirio número 22 en el barrio de Tetuán de Madrid.

La parte actora justifica documentalmente la existencia de la solicitud y concesión de licencia municipal para la realización de obras de adecuación del citado local, pero resulta insuficiente para que pueda apreciarse como elemento objetivo que ponga de manifiesto la intención de destinarlo a un establecimiento de hostelería, bar restaurante, y así la sociedad actora no ha justificado que se hubiera dado de alta en epígrafe correspondiente a la actividad de bar-restaurante de los Grupos 671 y 673 de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, no ha probado la ejecución de las obras de adaptación del local y pese al tiempo transcurrido no ha aportado pruebas de la existencia de un establecimiento destinado a bar restaurante en el local, de manera que no cabe la deducción de cuotas del articulo 111.uno, segundo párrafo, de la Ley 37/1992 .

En relación a las plazas de garaje situadas en la planta sótano del mismo edificio, la vinculación con la actividad de hostelería no se ha probado, resulta inexistente y las cuotas del Impuesto soportadas en su adquisición no resultan deducibles por la vía del artículo 111.uno segundo párrafo de la Ley 37/1992 .

Por ello ni en relación con el local ni con las plazas de aparcamiento se atenta contra el principio de seguridad jurídica ni contra la neutralidad del impuesto al negar la deducibilidad de las cuotas soportadas en su adquisición.

Por otra parte, como la sociedad actora en 2010 y 2011 se encuentra dada de alta en la actividad de arrendamiento de viviendas del epígrafe 861 del Impuesto sobre Actividades Económicas, que es una actividad empresarial sujeta y exenta y adquiere el local y las once plazas de aparcamiento cuyo alquiler es una actividad sujeta y no exenta de la que no tiene rendimientos, resulta de aplicación la regla de la prorrata general por no optar por la especial y el coeficiente de deducción es cero y sigue siendo cero porque la otra actividad del epígrafe 501.3 del Impuesto sobre Actividades Económicas en la que está dada de alta, de albañilería y pequeños trabajos de construcción, de la que no obtiene rendimientos, pertenece a un sector diferenciado y no hay deducción posible porque el régimen de deducción se aplica separadamente a los sectores diferenciados de actividad, de conformidad con los artículos 9 y 101 de la Ley 37/1992 como sostiene la Administración en la motivación de los acuerdos recurridos en origen.

En su último escrito la parte recurrente aporta las dos resoluciones expresas del TEAR de Madrid desestimatorias de las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra las liquidaciones provisionales de los cuatro trimestres de 2010 y 2011, cuya desestimación presunta por silencio administrativo son objeto del recurso que resolvemos y la resolución expresa estimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra las liquidaciones provisionales de los cuatro trimestres de 2012, cuya desestimación por silencio impugno en el recurso 453/2015, solicitando que las valoraciones favorables a sus pretensiones que se establecen en esta resolución se hagan extensivas a los recursos que resolvemos.

Pues bien lo primero que hay que recalcar es que es llamativo que la parte actora no haya aportado antes a los autos las resoluciones expresas del TEAR de Madrid de 29/06/2016 desestimatorias de las reclamaciones económico administrativas números y 28/14574/2013 y 28/14558/2013 deducidas respectivamente contra las liquidaciones provisionales de los cuatro trimestres de 2010 y de 2011 y que lo haga ahora que es cuando ya sabe que la reclamación económico administrativa 28/05593/2014 correspondiente al IVA de los periodos impositivos de 2012 ha sido acogida por acuerdo del TEAR de Madrid de la misma fecha y que aporta.

Por otra parte, la razón jurídica que determina la acogida de esta última reclamación radica en la caducidad del procedimiento de comprobación limitada relativo al IVA de los periodos impositivos de 2012 por haber superado su duración más de seis meses.

Esta alegación de caducidad no se ha planteado por la entidad actora ante la Administración ni ante el órgano gestor ni ante el TEAR de Madrid en las reclamaciones relativas al IVA de 2010 y 2011 y tampoco en la demanda del recurso que resolvemos.

Es una cuestión procedimental que nada tiene que ver con las razones de fondo que han llevado al TEAR de Madrid a desestimar expresamente las reclamaciones económico administrativas deducidas contra las liquidaciones provisionales de IVA de los cuatro trimestres de 2010 y 2011 y que son confirmación de la motivación que se recoge en las liquidaciones provisionales recurridas en origen, por lo cual de ninguna modo puede tener acogida la pretensión de la recurrente de aplicación de institución de la caducidad y no hay analogía alguna.

QUINTOEn virtud de lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas a la entidad recurrente de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña María Teresa Uceda Blasco en representación de Novaprodin, S.L., contra las resoluciones presuntas del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid desestimatorias por silencio administrativo de las reclamaciones económico administrativas deducidas contra las liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de IVA, correspondientes a los cuatro trimestres de 2011, referencia 2011CMP303M156900011H y contra las liquidaciones provisionales acumuladas en concepto de IVA correspondientes a los cuatro trimestres de 2010, referencia 2010CMP303M156900011Z, por ser ajustados a derecho los acuerdos recurridos. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que cabe interponer recurso de casación, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.