Sentencia Administrativo Nº 109/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 154/2003 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 154/03

Partes :

Actora: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.

Demandada: AJUNTAMENT DEMALGRAT DE MAR y AIRTEL MOVIL, S.A.

S E N T E N C I A Nº 109

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el procurador Don Francisco Lucas Rubio Ortega y asistido por el Letrado Don C. Llobregat Barbany; como parte demandada, AYUNTAMIENTO MALGRAT DE MAR representado por el procurador Don Alfonso M. Flores Muxi y asistido por el Letrado Don Joan Noguera Oller y AIRTEL MOVIL, S.A., representada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahis.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2002.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- "TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A. impugna el acuerdo de 12 de diciembre de 2002 del AYUNTAMIENTO DE MALGRAT DE MAR que suspende el otorgamiento de licencias de obras y actividades de instalaciones de radio comunicación y otras conexas, en todo el término municipal, conforme a los artículos 70 y71 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña por el plazo de un año, con ocasión de la aprobación inicial del Plan Especial de infraestructuras de radio comunicación.

SEGUNDO.- Alega la actora, como primer motivo impugnatorio la falta de competencia de la Comisión de Gobierno de Malgrat de Mar, para la adopción del asunto impugnado.

Sostiene la demandante que se ha infringido el artículo 72.2 de la citada Ley 2/2002, de 14 de marzo , porque conforme al artc 22.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, sobre Bases del Régimen Local , el acuerdo corresponde tomarlo al Pleno cuya competencia es indelegable (artc 22.4); sin embargo, no es cierto que la aprobación inicial de un Plan Especial corresponda, exclusivamente al Pleno, pués tratándose de un planeamiento derivado su aprobación, conforme al artcº 21.j) en su redacción de la Ley 11/99, de 21 de abril , corresponde al Alcalde que además de poder delegar su ejercicio, el artc 23.1 determina que la Comisión de Gobierno, se integra por el Alcalde y varios concejales, con lo que es correcto el acto impugnado en lo que la competencia se refiere.

TERCERO.- Infracción del artcº 72.2 de la L.U 2/2002 .

Alega la actora que el Ayuntamiento de Malgrat de Mar en acuerdo de 15 de noviembre de 2001 suspendió el otorgamiento de las licencias comprendidas en el acto impugnado en este recurso, sin haber demostrado que habían transcurrido tres años desde la fecha de agotamiento de la primera suspensión; sin embargo no se debe confundir la suspensión potestativa para los estudios de formación y reforma del planeamiento (artc 70) con la suspensión preceptiva u obligatoria para la aprobación inicial de instrumentos de planeamiento urbanístico (art 71 ), por cuanto el artículo 72 determina como plazo de la primera los efectos de la suspensión un año y, para la segunda dos años si se acumula con la primera.

La prevención de que no puede adoptarse ningún acuerdo nuevo de suspensión, para el mismo ámbito y con idéntica finalidad, hasta haber transcurrido tres años desde la fecha del agotamiento de los efectos (artc 72 infine) no es aplicable al supuesto de autos, toda vez que acordada la suspensión facultativa el 25 de noviembre de 2001 y acumulada a la de 12 de diciembre de 2002, no se superan los dos años del artículo 72, máxime cuando la aprobación de un Plan Especial así lo exige.

CUARTO.- Se alega la existencia de incompatibilidad de la medida adoptada en el acuerdo de 12 de diciembre de 2002 con las obligaciones imuestas a los operadores de telecomunicaciones.

Sostiene la actora que de llevarse a efecto la suspensión de las licencias de actividades de instalaciones de radio comunicación se impide la prestación del servicio de telefonía móvil infringiendo los artículos 14 de la C.E y 37 de la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede confundir la obligación de prestar un servicio y ejercer la actividad de telecomunicación respecto de los usuarios con arreglo a la normativa de telecomunicaciones, con la obligación del cumplimiento previo de la normativa urbanística, que sujeta tales actuaciones a la Ley sectorial, es decir, a la Ley 2/2002, de 14 de marzo y, al D. 148/2001, de 29 de mayo , de la Generalidad de Cataluña conforme a lo establecido en los artículos 148.1 y 3 y 149.1 23 de la C.E .

QUINTO.- Por último, se alega que las limitaciones de tales medidas, tienen carácter cautelar y deberán interpretarse restrictivamente.

Tal admonición puede predicarse en los supuestos discrecionales en los que deben ponderarse los intereses generales, pero no cuando como establece el artcº 71 de la Ley 2/2002 se aplica a la suspensión preceptiva de las licencias en los supuestos de nuevas determinaciones que supongan una modificación del régimen urbanístico, como aquí acontece, al tramitarse "ex novo" un Plan Especial "específico" de "infraestructuras de radiocomunicación en todo el término municipal de Malgrat de Mar".

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso sin que existan méritos para una condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por "TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A." contra el acuerdo de 12 de diciembre de 2002 del AYUNTAMIENTO DE MALGRAT DE MAR que se declara conforme a Derecho, rechazando los pedimentos de la demanda.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.