Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 2, Rec 268/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00109/2016

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

ALBACETE

N11650

C/ TINTE, 3 2ª PLANTA

967 19 25 77

RSS

N.I.G:02003 45 3 2015 0000590

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2015 /

SobreADMINISTRACION LOCAL

De D/ña: Calixto , Fermín , Leovigildo , Piedad

Abogado:

Procurador Sr./a. D./Dña:

Contra D/ña:ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SESCAM

Abogado:LETRADO COMUNIDAD

Procurador Sr./a. D./Dña:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

SENTENCIA Nº 109

En ALBACETE, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO B. PALENCIANO OSA, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de ALBACETE,los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 268/2015 instados por D. Calixto , D. Fermín , D. Leovigildo y Dª Piedad , representados por el Procurador D. Jacobo Serra González y defendidos por el letrado D. José Francisco Martínez Navarro, siendo demandado el SESCAM, y

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 02/10/2015 tuvo entrada en este Juzgado recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número de procedimiento ordinario antes referido. Admitido a trámite el recurso, se reclamó de la administración demandada el expediente administrativo, el cual, tras ser recibido por el Juzgado, fue puesto a disposición de la parte actora para que formalizase demanda, lo cual verificó.

SEGUNDO.- Que en su escrito de demanda la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho en que basaba sus pretensiones, solicitaba del juzgado dictase sentencia en la que, con estimación de la presente demanda, declarase según el suplico de la misma.

TERCERO.- Que por este juzgado se tuvo por formalizada la demanda y se confirió traslado de la misma a la administración demandada para que la contestase en el plazo de veinte días, lo que verificó con el resultado que ofrecen los autos, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de pertinente aplicación, suplicaba del juzgado que dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso y las pretensiones del actor, y se declarasen ajustadas a derecho las resoluciones objeto de impugnación.

CUARTO.- Evacuado este trámite, se tuvo por contestada la demanda, fijándose la cuantía, y una vez practicada la prueba solicitada y declarada pertinente, se declaró el juicio concluso para dictar sentencia.

QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia en virtud de recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Jacobo Serra González, en nombre y representación de D. Calixto , D. Fermín , D. Leovigildo y Dª Piedad , contra la Resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, de fecha 28 de julio de 2015, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por los recurrentes como consecuencia del fallecimiento de Dª Cristina , esposa y madre, respectivamente, y por la que reclamaban una indemnización de 148.611,76 €.

Con el escrito de demanda, y a la vista de los informes médicos unidos a las actuaciones, se concluye, en resumen, que la paciente atendida en el SESCAM falleció como consecuencia de la lesión cardiaca originada por el tratamiento con antraciclina, proceso que debe ser controlado de forma estricta y monotorizado, tal y como se indicaba en la ficha técnica del producto, y sin que se le hubiese efectuado a Dª Cristina ninguna prueba tendente a apreciar que el tratamiento había afectado a su función cardiaca, tal y como ocurrió.

Como consecuencia, solicitan ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de la paciente en la cantidad total de 148.611,76 €, y que se desglosan de la siguiente forma : Para el cónyuge D. Calixto la suma de 111.458,83 €, para Piedad , hijo menor de 25 años, la cantidad de 18.576,47 €, ya para Fermín y Leovigildo , hijos mayores de 25 años, la cantidad de 9.288,23 € para cada uno de ellos, y todo ello con la aplicación del Anexo del baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, concretamente en su actualización recogida en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros.

Por la defensa del SESCAMse contestó a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada, y ello por considerar, en resumen, que tanto el diagnóstico del cáncer de mama como su posterior tratamiento fueron acordes con la lex artis del caso concreto, además de haber recibido y firmado la fallecida el correspondiente consentimiento informado que contenía los riesgos que implicaba el tratamiento con quimioterapia antitumoral, concretamente el daño directo o indirecto sobre el corazón, a veces irreversible. Se destaca también como la paciente no presentaba riesgos cardiovasculares ni signos de patología cardiaca previa, siendo la dosis de medicamento suministrada la adecuada al caso, sin que hubiese por ello que haberla sometido a pruebas adicionales.

Se opone igualmente la defensa del SESCAM a la existencia de responsabilidad patrimonial por la falta de controles cardiacos, y con ella de la consiguiente pérdida de oportunidad, puesto que incluso en el caso de haberse sometido a ellos entiende que no hubiese evitado la cardiopatologia de la fallecida. No obstante, y para el supuesto de que se apreciase la pérdida de oportunidad, esto supondría una valoración del daño en una cantidad inferior a la solicitada en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, y acaba concluyendo que se debería minorarse el importe de la indemnización en al menos un 50 %, sin perjuicio de lo que pudiese resultar tras la práctica de la prueba.

Por la defensa de la Aseguradora ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,compareció como parte codemandada por su condición de aseguradora del SESCAM, se contestó a la demanda, oponiéndose igualmente al recurso interpuesto, al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada. Para ello, y en resumen, se viene a concluir que en el supuesto de autos no concurre el requisito de la antijuridicidad en el daño toda vez que los profesionales médicos habrían actuado con arreglo a la lex artis ad hoc al suministrarle a Dª Cristina el tratamiento de quimioterapia con los medicamentos más efectivos para la patología del cáncer de mama que padecía. No obstante, según la aseguradora, no es práctica habitual realizar en estos pacientes controles de motorización o ecografías cardiacas cuando no existen patologías previas y con arreglo a la dosis suministrada, porque el riesgo es inferior al 1%.

Por último, y ante el caso de que se admitiese que existía responsabilidad patrimonial sanitaria, se opone a las cantidades solicitadas como indemnización por considerar que son excesivas.

SEGUNDO.-Delimitada la controversia, se hace preciso dejar constancia previa de los aquellos hechos de mayor relevancia a la hora de su resolución, y para ello nada mejor que acudir a los propios antecedentes de la resolución impugnada donde se hace el siguiente resumen:

'Proceso asistencial: La paciente Dña. Cristina , fue diagnosticada de un carcinoma ductal infiltrante de mama D., cT2N3cMx (al menos NIC). Ante este diagnóstico, y tras valoración por el comité de .tumores de cáncer de mama, se propone como tratamiento: seis ciclos de quimioterapia neoadyuvante con esquema TAC; tratamiento quirúrgico y para finalizar tratamiento radioterápico. Este tratamiento consiguió una respuesta completa clínica en los 3 niveles, al finalizar el tercer ciclo quimioterápico.

La paciente Dña. Cristina , firma en fecha 2 de abril de 2012, ia autorización para tratamiento de quimioterapia antitumoral según esquema: TAC x 6 ciclos neoadyuvante. En el documento firmado se recoge que 'La quimioterapia puede producir daño directo o indirecto sobre el corazón, a veces irreversible. A causa de alguna o varías de las toxicidades mencionadas en ciertos casos, que se pueden considerar raros (

La dosis de doxorubicina por ciclo fue de 86 mg. Dado que la superficie corporal de la paciente es de 1,72 m2, la dosis administrada fue de 50 mg/m2, siendo la dosis tota) al final de los seis ciclos de 300 mg.

Esta dosis, esta por tanto, ajustada a lo indicado en la ficha técnica del producto.

La probabilidad de desarrollar ICC, se estima aproximadamente entre el 1% y el 2% con una dosis acumulativa de 300 mg/m2, aunque se puede producir cardiotoxicidad con doxorubicina a dosis acumuladas mas bajas, por lo que se debe llevar a cabo una estrecha monitorización de la función cardíaca.

Con fecha 8/8/2012 se procede a intervención quirúrgica, tumorectomía y linfadenectomía, con postoperatorio satisfactorio que permite su alta hospitalaria.

Con fecha 11/8/2012, es valorada en el Servicio de Oftalmología por episodio de mareo y pérdida de agudeza visual. Se realiza traslado a Cardiología con el diagnóstico de:

- Ictus isquémico en territorio de arteria cerebral postero izquierda de etiología

cardioembólica.

- Miocardiopatía dilata con disfunción V! severa de etiología incierta.

Con fecha 199/10/2012 precisa nuevo ingreso por cuadro de insuficiencia cardiaca congestiva descompensada.

Tras nuevo ingreso en Cardiología fallece por shock cardiogénico el 6/11/2012.'

TERCERO.-Una vez determinados los hechos, debemos centrarnos en las conclusiones a las que llegan los peritos a través de sus informes, comenzado por las del perito D. Edmundo , propuesto por la parte actora ( folios 58 a 70 exp.), donde concluye que: 'Ante todo lo anteriormente manifestado existe una relación causa efecto y de necesidad para establecer que las actuaciones médicas realizadas previas y durante el tratamiento quimioterápico, no

fueron acertadas para la detección y evitación del efecto

secundario estableció (Miocardiopatia e insuficiencia cardiaca),

manteniendo las mismas una estrecha relación fatal con el

resultado del proceso.'

Por otra parte, la Inspectora Médica, Dª Alejandra , emitió un informe, unido a los folios 232 a 254 del expediente, donde concluía que:

'Del estudio pormenorizado de la historia clínica, así como del informe emitido por el Servicio de Oncología de fecha 16 de abril de 2014, se concluye que, dado que la paciente no presentaba antecedentes de riesgo cardiovascular, ni otros síntomas ni signos en la exploración física competa que sugiriesen patología cardiaca, no se solicitó estudio cardiológico específico. No obstante lo anterior, entendemos, que tal y como recomienda la bibliografía y la ficha técnica del producto doxorubicina es 'necesario evaluar la función cardíaca antes de someter a los pacientes al tratamiento con doxorubicina y deben permanecer bajo monitorización durante todo el tratamiento para minimizar el riesgo de sufrir una insuficiencia cardíaca grave'. Es posible reducir el riesgo mediante un seguimiento regular de la FEVI, durante el curso del tratamiento, precediéndose a la interrupción inmediata de la doxorubicina tras el primer signo de alteración de la función. El método de cuantificación mas adecuado para la evaluación repetida de la función cardíaca (evaluación de la FEVI) incluye la ventricufografia isotópica (MUGA) o la ecocardiografia.

En el presente caso, la paciente falleció por una miocardiopatía dilatada no isquémica, secundaria a la cardiotoxicídad por antraciclinas, con disfunción sistólica severa de ventrículo izquierdo. Comprobándose, que no se realizó una evaluación de la función cardiaca, ni antes de iniciar el tratamiento, ni durante el curso del mismo.'.

Y para concluir, debemos recoger las conclusiones que aparecen recogidas en el informe emitido por el perito de la compañía aseguradora, Doctor Leoncio , Especialista en Oncología, que aparece unido a los folios 260 y ss del expediente, del que cabe destacar la parte que viene a decir:

1. Un cáncer de mama, (localmente avanzado, con ausencia de receptores hormonales, con afectación axilar, tiene un riesgo de morir por cáncer, en los siguientes 10 años del diagnóstico, mayor del 50%, lo que aconseja tratamiento de quimioterapia.

2. Los esquemas basados en antraciclínas son los más efectivos y utilizados en la adyuvancia para el cáncer de mama, con un beneficio del tratamiento que llega al 20%.

3. A pesar de la conocida cardiotoxicidad de la adriamicina, tal y como figura en el Consentimiento Informado, su efecto, en el rango de dosis administrado y, en ausencia de cardiopatía previa, no justifica la realización de controles específicos cardiológicos.

4. Según datos de la bibliografía la incidencia de fallo cardiaco, en el seguimiento, con dosis acumulada inferiores a 400 mg/m2, puede representar el 0,14%. En estas circunstancias y, en la práctica clínica habitual, no se realizan seguimientos exhaustivos de las pacientes.

5. No existe ningún consenso ni guía establecida, al respecto de la toxicidad cardiaca, salvo para aquellos casos que presentan cardiopatía previa o presentan exposición previa a antraciclinas que han superado la dosis de 300 mg/m2. Desde luego, en mi experiencia clínica y en la referencia de actividad hospitalaria habitual, no se siguen los protocolos de actuación recomendados en la ficha técnica del producto.

6. Existen factores, de predisposición individual a la toxicidad, que explican la aparición de cardiotoxicidad con dosis por debajo del umbral límite establecido.'

Pues bien, y a la vista de la prueba pericial practicada, incluida la declaración del Dr Valentín , Jefe de Sección de Oncología, su valoración debemos efectuarla con arreglo a la previsión recogida en el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000 , de 7 de enero donde se establece la valoración de los dictámenes periciales 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9777 EDJ 1989/9777 , 3 de octubre de 1990 EDJ 1990/8964 EDJ 1990/8964 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991 EDJ 1991/5961 EDJ 1991/5961 , análoga de 30 de junio de 1994 EDJ 1994/10926 EDJ 1994/10926 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 ). Y precisamente de dicha valoración conjunta, especialmente tras la ratificación de los distintos informes por los peritos a presencia judicial, nos lleva a concluir que la asistencia médica prestada a Dª Cristina con el tratamiento de quimioterapia para luchar contra el cáncer de mama que padecía era el adecuado y más efectivo conocido para tratar su enfermedad, y que le fue suministrado en las dosis correctas, como que existían riesgos derivados de su suministro del medicamento, entre otros las cardiopatías, de los que estaba debidamente informada y que fueron consentidos por la paciente, además de que no tener antecedentes clínicos en tal sentido. De igual manera, los riesgos de padecer una enfermedad cardiaca, que pudiese desencadenar un fallecimiento como el que por desgracia sufrió Dª Cristina , con los antecedentes expuestos, se podían calificar como excepcionales al estimarse entre 1 y 2% de los pacientes, por lo que en los

protocolos habituales no se suelen llevar a cabo pruebas de diagnóstico previo de riesgo cardiaco, como tampoco intermedias, y es por lo que no se puede concluir que podamos estar ante un supuesto de los que en responsabilidad patrimonial sanitaria se califican de infracción de la lex artis ad hoc.

Ahora bien, y si atendemos a la propia bibliografía y la ficha técnica del producto doxorubicina, que es uno de los que le fueron suministrados, se deja constancia de que es necesario evaluar la función cardiaca antes de someter a los pacientes al tratamiento con la misma así como que deben permanecer bajo monitorización durante todo el tratamiento para minimizar el riesgo de sufrir una insuficiencia cardíaca grave, situación que no se produjo con la recurrente, y que si bien no permiten concluir que esa ausencia de tratamiento fuese la causa directa del fallecimiento y que así se hubiese evitado, sí que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia viene definiendo como un supuesto de pérdida de oportunidad, al que debemos ahora pasar a referirnos.

CUARTO.-En efecto, y para adentrarnos en la consideración doctrinal, merece recoger dos Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia en las que se plasma la Jurisprudencia a tal efecto emitida por el Tribunal Supremo.

La primera, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de diciembre de 2013 (EDJ 2013/263192) cuando viene a decir:

'Esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad, constituye, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 7 de julio de 2.008, recurso 4776/2004 , con cita de las de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01 ) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 ), un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

En definitiva, se ha producido la pérdida de oportunidad cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligan a indemnizar a quien no debe soportar el daño causado. Así lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada:

'Con cita de jurisprudencia anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011, rec. casación 3747/2009 , dice que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia 'pérdida de oportunidad' se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.'

Es la probabilidad de mejor curación la que la jurisprudencia permite indemnizar a pesar de la incertidumbre del resultado pues esto último, en todo caso, puede producir una moderación en su cuantía.

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta todos los factores señalados y valorando ponderadamente todas las circunstancias indicadas, se fija la cantidad de 50.000 euros a favor de la viuda y 5.000 euros para cada uno de los hijos, como indemnización actualizada al momento presente, sin intereses dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual, y contemplando todos los perjuicios de todo orden derivados de la actuación objeto del presente proceso.'

La segunda sentencia a citar es la del Tribunal Superior de Asturias, de 10 de marzo de 2014 (EDJ 2014/35005), cuando viene a establecer:

'Con lo anterior, estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que el recurrente refiere, sino como el mismo acoge, subsidiariamente, una pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimientos, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, la cuantía del retraso en el diagnóstico y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un diagnóstico más temprano, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 100.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución.'

Y la Jurisprudencia mas reciente del Tribunal Supremo viene a reforzar toda la doctrina expuesta, con cita igualmente en sentencias anteriores, y también la podemos encontrar en la Sentencia de 21 de diciembre de 2015 (RJ 2016/55), en la parte que viene a decir:

'En efecto, esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad, constituye, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 7 de julio de 2.008 (RJ 2008, 6872), recurso 4776/2004 , con cita de las de 7 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8846) (casación 1304/01 ) y 26 de junio de 2008 (RJ 2008, 6525) (casación 4429/04 ), un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

En definitiva, se ha producido la pérdida de oportunidad cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligan a indemnizar.Así lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada:

'Con cita de jurisprudencia anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1490), rec. casación 3747/2009 , dice que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia 'pérdida de oportunidad' se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.'

Pues bien, y en el supuesto de autos, lo cierto es que no se ha llegado a acreditar por el SESCAM, tal y como le correspondía, que la cardiopatía que derivó en el posterior fallecimiento de la paciente y cuya consecuencia había sido el tratamiento con quimioterapia se hubiese producido tras recibir la sexta y última sesión antes de someterse a la intervención quirúrgica, pues eso supondría que ninguna relevancia o expectativa se hubiese podido ver afectada de haberla sometido a evaluación y monitorización previas, pues cabe recordar, en tal sentido, como el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 16 de febrero de 2011 , viene a decir que ' Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (RJ 2007, 3532) (casación 273/03, FJ 3 º y 2º de noviembre de 2007 (RJ 2008 , 463) (casación 9309/03 , FJ 4º)]. Por ello, y toda vez que no se le practicaron pruebas previas, estando únicamente a las manifestaciones de la paciente acerca de la falta de antecedentes, bien podría haberse producido su monitorización tras recibir la primera sesión de quimioterapia, o, en su caso, en cualquiera de las posteriores, de tal forma que de haberse actuado de tal manera hubiese podido existir alguna probabilidad de haberse detectado el problema cardiaco y suspender el tratamiento con el medicamento en cuestión. Y es precisamente la pérdida de esa oportunidad o expectativa de haber podido evitar el desenlace final lo que genera el derecho a la indemnización por el daño producido.

Y como refuerzo de la conclusión anterior, cabe también citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2016 (JUR 2016/120320), donde se viene a seguir la misma línea iniciada en las sentencias más arriba citadas.

QUINTO.-Llegados a este punto, procede fijar el importe de la indemnización, y para ello la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2015 , nos viene a decir que: 'en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La indemnización, en ese supuesto, ha de guardar relación con las posibilidades de curación'

Y la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2016 , se pronuncia al respecto diciendo que ' la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor Diego . Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo . .....Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de doscientos mil (200.000) euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA '.

Pues bien, y en el supuesto de autos, debemos tener en cuenta la omisión de la diligencia que le era exigible al SESCAM a la hora de seguir la evolución del tratamiento de quimioterapia respecto a la salud cardiaca de Dª Cristina , que como se ha visto no era la adecuada a la propia ficha del medicamento, pero también la grave enfermedad que padecía y su voluntad de someterse al tratamiento de quimioterapia conociendo los riesgos que ello podría ocasionarle a su salud, entre otros los que acabo padeciendo, así como las escasas alternativas para un adecuado tratamiento de su carcinoma, además de la imposibilidad de saber en qué momento se acabo dañando su corazón para acabar desembocando en la situación que la llevó a su rápido fallecimiento. Ahora bien, también existía la posibilidad, o expectativa, de que si se hubiese sometido a estudio previo o monitorizado a la paciente se habría podido detectar la enfermedad cardiaca y llegar a sobrevivir un mayor periodo de tiempo, incluso sin someterse a quimioterapia, pues su fallecimiento se produjo a los pocos meses del tratamiento, circunstancias todas ellas que nos llevan a fijar el importe de la indemnización a tanto alzado y sin atender a los establecido en las tablas del Baremo de la Dirección General de Seguros ,que debidamente actualizada a la fecha de la sentencia se considera prudente en las siguientes cantidades: 60.000 € para el cónyuge de la fallecida D. Calixto , 10.000 € para la hija mayor Piedad , y 5.000 € para cada uno de los hijos menores Fermín y Leovigildo , y todo ello para sumar un total de 80.000 € a cuyo pago se condena al Servicio Público de Salud de Castilla La Mancha, único demandado para el que se pide la condena en el presente procedimiento, tras la estimación parcial del recurso interpuesto y la anulación de la resolución impugnada.

En cuanto a los intereses, y una vez actualizada la indemnización a la fecha de presente Sentencia, se desestima la petición de condena recogida con la demanda en relación a la aplicación los intereses de demora previstos en el art. 141.3 de la LRJ PAC , siendo los únicos intereses que se devengarán, y que así se reconocen en

la presente resolución, los del art. 106 de la LJC, esto es, los que correspondan a partir de la fecha de la presente Sentencia y hasta su completo pago con respecto al principal indicado.

SEXTO.-En cuanto a las costas, y en aplicación del vigente art. 139 de la LJC, y ser parcial la estimación del recurso, no se hace especial condena a ninguna de las partes al no apreciarse circunstancias que lo justifiquen.

Vistos los preceptos legales citados y los demás que sean de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Jacobo Serra González, en nombre y representación de D. Calixto , D. Fermín , D. Leovigildo y Dª Piedad , contra la Resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, de fecha 28 de julio de 2015, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por los recurrentes como consecuencia del fallecimiento de Dª Cristina , esposa y madre, respectivamente, y por la que reclamaban una indemnización de 148.611,76 €; DEBO DECLARAR Y DECLAROla anulación de la referida resolución al no ser ajustada a derecho, así como CONDENARal Servicio de Salud de Castilla La Mancha a que indemnice a los demandantes en la cantidad total de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €),cantidad que devengará el interés legal pertinente desde la fecha de la presente Sentencia y hasta su completo pago, y todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese a las partes informándoles que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de quince días ante este mismo Juzgado y a resolver por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, previa consignación y pago de las cantidades que correspondan con arreglo a la vigente legislación.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.