Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 4, Rec 129/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4OVIEDO

SENTENCIA: 00109/2016

En Oviedo, a 31 de mayo de 2016, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.A. nº 129/2016 interpuesto por la letrada doña Carmela , en su propio nombre y representación, contra la Resolución, de 15 de abril de 2016, de la Consejería de Sanidad en relación con el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por el letrado de su Servicio Jurídico, don Pablo Baquero Sánchez, relativa a los trienios del personal estatutario en promoción interna temporal.

Antecedentes

PRIMERO. El 5 de abril de 2016 doña Carmela , en su propio nombre y representación, presentó demanda contra la desestimación presunta, que luego fue confirmada expresamente por la Resolución, de 15 de abril de 2016, de la Consejería de Sanidad por la que se desestimaba la alzada formulada contra la Resolución, de 12 de noviembre de 2015, de la Gerencia del Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de abono de los trienios de la celadora en promoción interna temporal como auxiliar de enfermería.

SEGUNDO. Recibido el recurso en este Juzgado, se registró con el número P.A. 129/2016 y por decreto de 6 de abril de 2016 se admitió la demanda, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo.

TERCERO. Una vez remitido el expediente administrativo, el 30 de mayo de 2016 se celebró el juicio, compareciendo la letrada recurrente y el letrado del SESPA, cuyas actuaciones se recogen en la correspondiente acta de juicio oral que consta en autos. Teniendo en cuenta que por Resolución, de 15 de abril de 2016, de la Consejería de Sanidad se resolvió el recurso de alzada, la parte solicitó y este Juzgado acordó ampliar el recurso contra esta resolución expresa. A la vista de las alegaciones de las partes se establece la cuantía del recurso como inferior a 30.000 euros.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 15 de abril de 2016, de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias por la que se desestimaba la alzada formulada contra la Resolución, de 12 de noviembre de 2015, de la Gerencia del Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de abono de los trienios de la celadora en promoción interna temporal como auxiliar de enfermería.

SEGUNDO. La parte recurrente considera, en sustancia, que tiene nombramiento en propiedad como celadora y que accedió a la plaza de auxiliar de enfermería por promoción interna desde 2004, sin que se le hayan abonado los trienios por la cuantía correspondiente al desempeño de su puesto de trabajo como auxiliar de enfermería, tal como se deduce de la legislación y de la jurisprudencia aplicable en este supuesto. En este caso solicita expresamente en el acto del juicio la aplicación de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, de la Directiva correspondiente y el abono de las diferencias que no estén prescritas.

TERCERO. El letrado del SESPA se opone, en síntesis, porque considera que la realización de funciones en promoción interna temporal supone el mantenimiento en servicio activo en su categoría de origen debiendo percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas con excepción de los trienios que serán los correspondientes a su nombramiento original, como señala el artículo 35.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

CUARTO. El problema jurídico que se plantea en este supuesto se refiere a las particularidades que presenta, en relación con la percepción de los trienios, aquel personal estatutario que desempeña funciones en superior categoría a través del procedimiento denominado 'promoción interna temporal'.

Es preciso reconocer que el artículo 9 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, disponía en relación con la promoción interna temporal que «por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior».

Asimismo, en virtud del artículo 35.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se prevé: «Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original».

QUINTO. Ahora bien y a partir de la interpretación uniforme y constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no hay duda alguna de que en el empleo público no puede haber discriminación entre el personal fijo y el personal temporal, en este caso entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal en lo que se refiere al cobro de la antigüedad.

En efecto, como señala el Tribunal de Justicia en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans ( C-177/14 , EU:C:2015:450 ) resumiendo su jurisprudencia anterior, referida fundamentalmente a cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles:

En lo que atañe a los trienios, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tales complementos salariales por antigüedad, reservados por el Derecho nacional únicamente al personal estatutario fijo de los servicios de salud, excluyendo al personal interino, a los profesores funcionarios de carrera de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, y a los profesores contratados doctores de una Comunidad Autónoma, excluyendo a los profesores ayudantes doctores, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 47 y 48, y GavieiroGavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y los autos Montoya Medina, C- 273/10 , EU:C:2011:167 , apartados 32 a 34, y Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 , apartado 37).

Ahora bien, puesto que se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a trienios, como los controvertidos en el litigio principal, que éstos son condiciones de trabajo, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden, sin que exista justificación objetiva alguna, ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable (véanse, en este sentido, las sentencias Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 42 y 47; Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 126, y GavieiroGavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09 , EU:C:2010:819 , apartado 53).

Ha de tenerse en cuenta que el plazo máximo para incorporar la Directiva al Derecho español terminó el 10 de julio de 2001.

SEXTO. Una norma legal como el artículo 35.2 que pervive en el Estatuto marco se debe precisamente a la secular discriminación, en cuanto al cobro de la antigüedad, entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos y sus equivalentes en el resto del empleo público.

En este caso la justificación de la discriminación beneficiaba en su día al personal estatutario fijo dado que el personal temporal no podía cobrar trienios. Sin embargo, resulta claro que cuando el personal temporal cobra los trienios resulta un sinsentido jurídico que el personal interino que en origen es personal fijo no tenga derecho a percibir tales trienios sino los que correspondería a su categoría de origen.

Este nuevo contexto normativo y judicial europeo es el que ha determinado que el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , haya establecido una equiparación plena en cuanto se refiere al cobro de trienios entre el personal estatutario fijo y el temporal.

Por esa razón y dado que se observa una contradicción patente entre el artículo 35.2 de la Ley que aprueba el Estatuto marco y la Directiva 1999/70/CE , interpretada de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se impone con toda evidencia la necesidad de inaplicar la norma legal y de adoptar una interpretación de la legislación española de conformidad con lo dispuesto en la Directiva que evite tal discriminación. De modo que en este caso, ha de considerarse que las Resoluciones administrativas son contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas por vulnerar los límites establecidos en la Directiva.

En cuanto al período reclamado, en el acto del juicio la parte actora solicita que se le abonen las diferencias dejadas de percibir. En este sentido y en los términos que solicita la recurrente en su demanda el plazo de prescripción para este supuesto no es el general de cuatro años sino de un año. En efecto, la D.A. 3ª del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre , por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, establece: «Los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al período anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, y ello con el límite, en su caso, de la fecha de perfeccionamiento del trienio».

A la vista del expediente administrativo y dado que la reclamación se formuló el 24 de noviembre de 2015, deberán retrotraerse para su cálculo al 24 de noviembre de 2014. Así pues, los trienios devengados como auxiliar de enfermería deben abonarse por la cuantía correspondiente a esta categoría y no, como se ha hecho hasta ahora, por la cuantía de la categoría de celadora.

En consecuencia, procede estimar el recurso, deben anularse las Resoluciones impugnadas, debe reconocerse a la recurrente el derecho al cobro de los trienios que haya devengado como auxiliar administrativo y debe reconocerse su derecho al abono de las diferencias no percibidas y que no estén prescritas, es decir y en este supuesto desde el 24 de noviembre de 2014.

SÉPTIMO. En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dado el criterio consolidado con anterioridad no procede imponer las costas al SESPA.

Fallo

El Juzgado acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Carmela , en su propio nombre y representación, contra la Resolución, de 15 de abril de 2016, de la Consejería de Sanidad por la que se desestimaba la alzada formulada contra la Resolución, de 12 de noviembre de 2015, de la Gerencia del Área Sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas, reconociendo el derecho de la recurrente al cobro de los trienios que haya devengado como auxiliar administrativo y al abono de las diferencias desde el 24 de noviembre de 2014. Cada parte cargará con sus propias costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.