Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 309/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 309/14
SENTENCIA Nº 109 de 2016
Ilma. Sra. Presidente:
Dña. Beatriz Galindo Sacristan
Ilmos/as Srs/as. Magistrados:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Dña. Mª Rosa López Barajas Mira.
Granada, a veinticinco de Enero de dos mil diciseis
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 309/14 dimanante del procedimiento núm.
439/13, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte
apelante la Consejería de Turismo, Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía , representada por el
Letrado de la Junta de Andalucía y parte apelada el Ayuntamiento de Almuñécar, en cuya representación
interviene la procuradora Dña. Irene Ollero Robles.
La cuantía se fijó en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 14-2-2014 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 14-2-2014, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de la localidad de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Turismo, Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía que desestima la inscripción de funcionamiento del establecimiento hotelero Bahía de Almuñécar.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Es inadmisible el recurso contencioso administrativo porque no se interpone recurso contra una resolución que no agotado la vía administrativa previa al no haberse interpuesto el recurso de alzada que procede contra la resolución dictada por la Delegación Provincial de la Consejería.

2º.- En cuanto al fondo, ha de tenerse en cuenta la existencia de otros procedimientos en trámite o ya finalizados: el recurso en que ser recurría las modificaciones puntuales del PGOU de Almuñécar nº 69, 70, 72, 79 y 80 fue declarado inadmisible por extemporáneo, pero la sentencia recaída en el PO 115/07 ordenó al Ayuntamiento tramitar el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras del hotel, no habiéndose resuelto la apelación pendiente.

3º.- El hotel incurre en infracciones urbanísticas porque la modificación nº 65 del PGOU conlleva la pérdida de un equipamiento con uso de interés público y social que no se compensa en otra zona, y la licencia supone un aumento de volumen edificable, pasando de una edificación de cuatro planteas con uso equipamental a una edificación de nueve plantas, con uso hotelero, provocando un aumento de densidad de población que conllevaría la mayor previsión de espacios libres. La referida modificación nº 65 es una auténtica revisión del PGOU, debiendo pronunciarse la Sala sobre esta nulidad ex art. 27.2 LJCA .

3º.- La licencia de obras es ilegal por que se ampara en una modificación del PGOU que es nula, porque existe un exceso de ocupación y de edificabilidad sin prever las medidas legales compensatorias.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- Por razones de lógica procesal ha de analizarse si procede o no declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo por entender que es aplicable el art. 69 c) LJCA de 13 de julio de 1998 en relación con el art. 25 de la misma norma .

La Administración autonómica apelante considera que concurre esta causa de inadmisibilidad del recurso porque la resolución impugnada, dictada por la Delegación Provincial, no agotaba la vía administrativa previa, siendo necesario para ello la interposición del recurso de alzada ante la Consejería, trámite que no se cumplió.

Sin embargo, no puede estimarse este motivo de apelación porque la resolución de 20-4-07 impugnada, que efectivamente se dictó por la Delegación Provincial de la Consejería correspondiente tenía como pie de recurso la referencia a que contra dicha resolución podía interponerse potestativamente el recurso de reposición ante el mismo órgano que la dictó o directamente el recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía, con lo que, es la propia Administración la que hace incurrir al ente local en error considerando que la resolución por ella dictada es firme en vía administrativa y ha agotado la vía administrativa, no pudiendo ahora oponer lo contrario para pretender la inadmisibilidad del recurso por entender que se formula contra resolución que no ha agotado la vía administrativa previa. Admitir lo contrario sería tanto como permitir a la Administración un actuar contra sus propios actos y supondría una clara indefensión para el interesado.

A esta conclusión se llega en aplicación de la doctrina establecida por el TS en sentencias como la de fecha de 3-12-2012 que se remiten a la tutela judicial efectiva analizada en SSTC 37/1995, de 7 de febrero , 122/1999, de 28 de junio o 236/06, de 17 de julio .



CUARTO.- En relación a la segunda de las causas de apelación, ha de analizarse por la Sala que los alegados 'otros procedimientos' que dice la Administración autonómica apelante influyen e inciden en el recurso contencioso administrativo del que trae causa este rollo de apelación, debe descartarse por esta Sala ese pretendido efecto en relación a la inscripción de funcionamiento del establecimiento hotelero en cuestión.

Por un lado, se alega por el letrado de la Junta de Andalucía que el hotel se construye en virtud de una modificación, la nº 65, del PGOU de Almuñécar, la cual estima es nula de pleno derecho. Pero esta modificación no ha sido anulada por resolución judicial alguna, no habiendo sido, ni siquiera, impugnada por la propia Administración apelante, que recurrió las modificaciones nº 69, 70, 72, 79 y 80, que sí se anularon por la Sala del TSJ, pronunciamiento que se revocó por el TS en sentencia de 9-4 2007.

Y al hilo de estas consideraciones, no puede entenderse que sea posible ahora por este órgano judicial declarar la ilegalidad de dicha modificación nº 65 del PGOU (como pretende el Letrado de la Junta de Andalucía, vía 27.2 LJCA, y configurando una pretensión que no fue esgrimida en instancia) pues la resolución ahora impugnada (la denegación de la inscripción del establecimiento hotelero en el Registro correspondiente) no se dicta en aplicación de las normas municipales en materia de urbanismo, sino del Decreto 47/04, de 10 de febrero, de establecimientos hoteleros. Además no se trataría, el acto impugnado, de un acto fundado en la ilegalidad de una disposición general (como precisa el art. 27.2 LJCA respecto a la cuestión de ilegalidad) si no que, se trataría de un acto dictado en fundamento a la consideración de la Administración que resuelve de que la normativa sectorial es ilegal, la cual ha de ser impugnada a través de sus propios cauces, y no a través de un pretendido recurso indirecto.

De otro lado, ha de destacarse que si bien se dictó sentencia en el PO 115/07 por Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Granada , acordando ordenar al ayuntamiento de Almuñécar la tramitación de expediente de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, lo cierto es que la licencia de obras que se pretendió revisar de oficio puede entenderse confirmada por esta Sala del TSJ en sentencia dictada resolviendo el rollo de apelación 1467/10, declarando inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra la desestimación presunta del ente local respecto a la petición autonómica de iniciar expediente de revisión de oficio de la misma.



QUINTO.- La desestimación de la apelación conlleva expresa condena de costas a la parte apelante, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra sentencia de fecha de 14-2-2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 de Granada en el procedimiento núm. 439/13; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.