Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00109/2016
Recurso de Apelación nº 17/2015
Juzgado Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Magistrados, Ilmos. Sres.:
D. José Borrego López, Presidente.
D. Mariano Montero Martínez.
D. Manuel José Domingo Zaballos.
D. Antonio Rodríguez González.
D. José Antonio Fernández Buendía.
S E N T E N C I A Nº 109
En Albacete, a ocho de febrero de 2016.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos en vía de apelación, seguidos bajo el número 17 de 2015, siendo parte apelante
D. Severiano , representado por el Procurador Sr. Legorburo Martínez-Moratalla y defendido por la Letrado
Sra. Álvarez Gutiérrez, y parte apelada la SUBDELEGACIÓN del GOBIER NO en TOLEDO, representada por
la Abogacía del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de
Toledo de doce de septiembre de 2014 , en materia de extranjería, expulsión del territorio nacional del actor.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. En la fecha antecitada se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo antedicho, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo entablado contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de veintiséis de junio de 2013, la cual había acordado la expulsión del actor de territorio nacional y la prohibición de entrada en España y demás países mencionados por espacio de diez años.

Segundo. Formalizado recurso de apelación por la representación procesal del demandante, terminó suplicando una sentencia que revocase la de instancia y estimase en consecuencia el recurso contencioso- administrativo en su día entablado, bien totalmente, anulando la expulsión, bien parcialmente, y en este caso rebajando la duración de la prohibición de entrada en territorio Schengen desde los diez años impuestos al mínimo legalmente posible; la Administración del Estado, por su parte, formuló oposición a la citada apelación e interesó la confirmación de la sentencia procedente del Juzgado a quo.

Tercero. Sin que se acordase el recibimiento del recurso a prueba, se señaló día y hora para votación y fallo, el cuatro de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Hay que partir, necesariamente, de remarcar que la causa de expulsión del territorio español del recurrente es la prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003, esto es, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En el caso que nos ocupa, la condena, por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, lo fue a pena de prisión claramente superior a ese año (tres años y dos meses de prisión y 27.000 euros de multa), tanto por la previsión abstracta para el delito como la concretamente impuesta al apelante, y los antecedentes penales ni estaban cancelados ni eran cancelables. Cierto que las dos Secciones de la Sala veníamos asumiendo el automatismo antedicho, salvo los casos de extranjero en trance de expulsión que fuera progenitor de menor de nacionalidad española. Por citar una sola, valga la Sentencia de la Sección Primera de dieciséis de septiembre de 2013 , autos de recurso de apelación 101/2012 (numeración de la Sección Segunda). Aquí no se acredita que, pese a haber nacido su hija en Madrid en el año 2003, tenga la misma la nacionalidad española, hasta el punto de que se acompaña como documentación oficial de la menor un permiso de residencia, signado con un N.I.E., esto, es un número de identificación del extranjero.

Segundo. Pero tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando decimosexto se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. Nótese que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término éste que comprende tanto a la expulsión como 'sanción' ( artículo 57.5 de la LO 4/2000 ) como a la expulsión como 'medida' del artículo 57.2 del mismo texto legal . La primacía del Derecho Comunitario impone que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 deba ser interpretado en el sentido de que cuando estemos ante un residente de larga duración (y sólo en este caso), constituirá causa de expulsión la condena por una conducta dolosa a pena privativa de libertad superior a un año, siempre que tal conducta revele que el extranjero supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Tercero. Seguimos así la línea argumental que han iniciado recientemente algunas Salas de otros Tribunales Superiores de Justicia en circunstancias análogas (valgan como ejemplo las sentencias de 23 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012, dictadas, respectivamente, por la Sección 1ª en ambos casos, de las Salas de Cantabria y Castilla-León/Burgos, en los autos 197/2011 y 63/2012; de Extremadura, Sentencia de seis de mayo último pasado) y, sobre todo, nuestra hermana Sección Segunda de la Sala, a partir de Sentencia de veinticinco de abril de 2014 y nosotros mismos, modificando nuestra anterior doctrina, lo cual hemos materializado en Sentencia de veintitrés de junio de 2014, autos de recurso de apelación 323/2012 y más recientemente todavía, en sentencia de seis de julio de 2015, apelación -según numeración de la Sección Segunda- nº 356/2013 .

Cuarto. Habrá que valorar, pues, en cada caso concreto, esos conceptos jurídicos indeterminados, a partir de diversos factores, destacadamente: el bien jurídico protegido por el delito cometido, la pena concreta impuesta y el relato de hechos probados de la sentencia penal, en cuanto expositor privilegiado de la conducta.

Serán también tomados en consideración la existencia de otros antecedentes penales e incluso antecedentes policiales que permitan inferir la existencia de diligencia de instrucción en trámite. Finalmente, habrá que ponderar las circunstancias personales, familiares y sociales del condenado.

Quinto. Pues bien, en tal sentido, la valoración que realiza el Juez a quo de dichas circunstancias no parece la adecuada a la realidad de lo actuado, toda vez que la residencia permanente concedida en su día al actor, hoy denominada de larga duración, finalizó su vigencia cuando estaba recluido en el centro penitenciario en el que cumplía condena, con lo que la renovación era bastante más difícil; dada la fecha de la primera declaración de minusvalía por las autoridades españolas, lleva viviendo aproximadamente veinte años en España, a fecha de hoy, de los cuales consta oficialmente como cotizante más de siete años; su esposa tiene residencia permanente también; su hija, aunque como dijimos no consta que tenga nacionalidad española, nació en España, y parece haber tenido domicilio en España desde entonces; figura documentación acreditativa de una conducta adecuada en prisión, con voluntad de integración en las actividades programadas y, por último, quitando la condena penal antecitada, ciertamente relevante, no constan acreditados otros antecedentes desfavorables, porque los que se mencionan en el expediente gubernativo no tienen soporte probatorio suficiente. Valorando las circunstancias concurrentes, se aprecian razones para excepcionar la regla del grupo normativo aplicable, siguiendo, en tal sentido, la misma doctrina esencial que la STS de veintiocho de abril de 2011, recurso de casación 32/2009 , que menciona y transcribe la parte apelante.

Sexto. Por aplicación del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se realiza especial pronunciamiento expreso en costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

que ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Toledo que venimos refiriendo, la cual revocamos, estimando en consecuencia el recurso contencioso- administrativo planteado contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de veintiséis de junio de 2013, la cual había acordado la expulsión del actor de territorio nacional y la prohibición de entrada en España y demás países mencionados por espacio de diez años , la cual anulamos por disconforme a Derecho; sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.