Sentencia Administrativo Nº 109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 275/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0011276

ROLLO DE APELACION Nº 275/2.015

SENTENCIA Nº109/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 275 de 2015dimanante del Procedimiento Ordinario número 213 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial María Suárez Junquera contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la «Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid» representado por la Procuradora doña María Dolores Hernández Vergara y asistido por el Letrado Don Rafael Martínez Arias de Saavedra.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 213 de 2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 DE MADRID contra la resolución del Gerente de Distrito de Moratalaz, de fecha 07/03/2013, por la que estima parcialmente las alegaciones formuladas en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , núm. NUM000 , como contestación al Trámite de audiencia previo a orden de legalización, y requiere a la mencionada C.P. CALLE000 , NÚM. NUM000 , para que en el plazo de dos meses, proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare el uso de los trasteros; resolución recurrida que se anula por no ser ajustada a Derecho.- Se hace expresa imposición de las costas procesales a la Administración recurrida.- Notifíquese esta resolución a las partes con advertencia de que, contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos, mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación; al que se acompañará, en su caso, modelo de autoliquidación de la tasa prevenida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación y Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo.- De conformidad con lo dispuesto en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (artículo primero, apartado 19 ) se recuerda la necesidad de constituir depósito para recurrir y que se deberá, en los casos que proceda dicha constitución, consignar la cantidad correspondiente en la cuenta 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Juzgado entidad BANCO SANTAN DER n° 2792 0000 00 0000-00. En el resguardo de ingreso se indicará que se trata de un 'Recurso' y las últimas 6 cifras se completarán con el n° de procedimiento y año; y las dos anteriores con el siguiente código: Código22- Apelación (50?); lo que deberá acreditarse para la admisión del recurso.-Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de enero de 2.015 la Letrada Consistorial María Suárez Junquera en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se revocara la Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 213 de 2013, declarando que la resolución administrativa impugnada en dicho procedimiento resulta conforme a derecho.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2.015 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora doña María Dolores Hernández Vergara en nombre y representación la «Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid» escrito el día 4 de marzo de 2.015 se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2015 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 11 de Febrero de 2014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid sustenta su recurso de apelación afirmando que en virtud de los artículos 195 y 236.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , que establecen el procedimiento para restaurar la legalidad de obras ya terminadas realizadas sin licencia y la prescripción de las infracciones urbanísticas, se puede declarar la prescripción de las obras realizadas al haber transcurrido más de cuatro años desde la terminación de [as mismas, no así del uso de las mismas que tendría que legalizar mediante la correspondiente licencia urbanística..- Por lo tanto, en cuanto a la prescripción del uso de las obras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , la fecha de inicio del cómputo de la prescripción de infracciones derivadas de un uso será el cese definitivo del mismo, por tanto el uso de las obras no ha prescrito.- En conclusión, la infracción urbanística derivada de las obras de construcción de los trasteros está prescrita, pero no así los usos de las mismas, por tanto, para poder utilizar los trasteros tendrían que legalizarlos de acuerdo con la normativa actual, ya que en las condiciones actuales en las que están dispuestos no serían legalizables, y si no se pudieran legalizar no se podrían usar.

En efecto, el artículo 195.1 de la Ley 9/2001 establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, e! Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de DOS MESES la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución.- Por otra parte, el artículo 195.3 del mismo Texto legal dispone que si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos del artículo 194 de la citada Norma .-Similar cuestión ha sido tratada en la Sentencia de esta Sala y Sección dictada el 20 de marzo de 2013 ( ROJ: STSJ M 3607/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:3607) en el recurso de apelación 975/2011 y la más reciente dictada 7 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ M 10958/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:10958) dictada en el recurso de apelación 404/2014 |en la que hemos indicado que es cierto que la prescripción afecta a las obras, no a la actividad ni al uso urbanístico que al ser permanente no prescribe. Así lo establece el artículo 237 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, cuando indica que cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeras o el cese definitivo en los segundos. Por dicha razón es posible la clausura de la una actividad no licenciada, lo que resulta indiscutible cuando nos encontramos en usos no residenciales, debiendo también indicarse que inclusos respecto de estos usos (terciarios e industriales o doacionales) el artículo 25 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas cuando indica que en los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad. No obstante lo anterior, se podrá conceder licencias para la instalación de actividades que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el apartado anterior. Pero respecto al uso residencial debe además indicarse que la interpretación que realiza el Ayuntamiento de Madrid convertiría la acción de restauración de la legalidad urbanística en imprescriptible pues toda obra supone una construcción destinada a un uso urbanístico, por lo que aun cuando las obras estuvieren terminadas en una fecha concreta el uso que se implanta o transforma se mantiene en el tiempo por lo que la posibilidad de actuar por parte de la administración se convertiría en permanente

TERCERO.-Esta doctrina esta reiterada en numerosas sentencias de este Tribunal que indican que en definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí sólo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer, además, la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable. Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Planpara la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción , aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Sentencias de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STSJ M 9678/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9678) recurso de apelación 383/2014 ; de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STSJ M 9675/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9675) recurso de apelación 194/2014 , 12 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7267/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7267) recurso de apelación 252/2014 ; de 20 de mayo de 2015 ( ROJ: STSJ M 7118/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7118 ), recurso de apelación 1205/2013, de 15 de abril de 2015 ( ROJ: STSJ M 4614/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:4614) recurso de apelación 1153/2013 ; 4 de marzo de 2015 ( ROJ: STSJ M 2534/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2534) recurso de apelación 955/2013 4 de febrero de 2015 recurso de apelación 845/2013 ; 12 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 15181/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:15181) recurso de apelación 422/2013 ; 5 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 13453/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13453) recurso de apelación 312/2013 ; 5 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 13456/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13456) recurso de apelación 472/2013 entre otras. Por tanto el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 ?) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por interpuesto por la Letrada Consistorial María Suarez Junquera en representación del Ayuntamiento de Madrid y en su virtud revocamos a la Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 213 de 2013, que se confirma íntegramente condenando a Administración recurrente al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL Euros (1.000 ?) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera