Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA
GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I
08075 BARCELONA
Recurso ordinario: 144/2015 Y
Part actora : BUILDINGCENTER S.A.
Part demandada : AJUNTAMENT DE TERRASSA
SENTENCIA Nº 109/2018
En Barcelona, a 3 de mayo de 2018
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presenteProcedimiento Ordinario número 144/2015 Yen el que han sido partes, como demandante Buildingcentre, SAU (representada y asistida por el Letrado D. Gorka Goenechea Permisán), y como demandado el Ayuntamiento de Terrassa (representado por Dña. Cristina Cornet Salamero, Procuradora de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Aleix Canals Compan), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.
CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución número 1086, de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el Teniente de Alcalde del Área de Planificación Urbanísitica y Territorio del Ayuntamiento de Terrassa, por la que se impuso a la actora una sanción de 5.000 euros por incumplir la orden de ocupación en el plazo de 10 días de la vivienda sita en la calle Ramon Llull, 53, del citado municipio.
SEGUNDO.Una vez concluso y para sentencia el presente recurso contencioso, por providencia de 27 de junio de 2016 se acordó la suspensión a la espera de que se dictara sentencia por el TSJC en alguno de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias que resuelven recursos en los que se plantea la misma controversia que en el presente.
Y el TSJC ya ha dictado la Sentencia 953/2017, de 28 de diciembre, por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto por la actora, y se acordó igualmente estimar el recurso contencioso, anulando la resolución municipal por la que se requirió a la actora para que procediese a la inmediata ocupación de la vivienda que era objeto del expediente, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, se impondrían multas coercitivas, y se podría proceder a la incoación del correspondiente expediente para la declaración del incumplimiento de la función social de la propiedad e incoarse el correspondiente expediente sancionador.
Por providencia de 8 de febrero de 2018 se concedió a las partes el plazo de 10 días para que formularan alegaciones sobre la referida STSJC, con el resultado que es de ver en autos.
TERCERO.La LJCA no establece una regulación específica sobre la suspensión del procedimiento contencioso, más allá de la posibilidad que otorga al juez el artículo 33 para someter a las partes la existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, o bien cuando se solicite la ampliación del recurso al amparo del artículo 36 o la acumulación prevista en el artículo 37, o cuando el defensor de la Administración demandada estime que la disposición o actuación administrativa recurrida pudiera no ajustarse a Derecho ( artículo 54.2 de la LJCA ), o, por último, cuando se considere que el expediente no está completo ( artículo 55 de la LJCA ).
Es cierto, no obstante, que artículo 77.2 de la LJCA dispone que el intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia, precepto del que se infiere que cuando lo soliciten todas las partes personadas sí se acordará la suspensión del procedimiento.
De otra parte, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, '[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]'.
Y, pese a que la reciente reforma del recurso de casación en la Jurisdicción contenciosa no lo ha previsto de forma expresa, resulta evidente que esa función nomofiláctica no es posible si no se acuerda la suspensión de aquellos recursos en los que se analiza un supuesto de hecho similar que el que está pendiente ante el Tribunal Supremo.
De ahí que, en la actual redacción, el artículo 90.7 de la LJCA establezca que los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en la página web del Tribunal Supremo, y que con periodicidad semestral, su Sala de lo Contencioso-administrativo hará público, en la mencionada página web y en el 'Boletín Oficial del Estado', el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución.
Es evidente que el objetivo de esa publicación es dar conocimiento general a los recursos de casación admitidos y pendientes, y la justificación de ese conocimiento general es, precisamente, que lo que resuelva el Tribunal Supremo influya en otros procesos similares, de ahí que la consecuencia no pueda ser otra que la de acordar la suspensión de aquellos procedimientos en los que la cuestión que deba resolverse sea precisamente la que se ha sometido a la decisión del Tribunal Supremo.
Sin embargo, pese al tiempo transcurrido desde el dictado de la STSJC 953/2017, la demandada no ha acreditado que se haya presentado recurso de casación, y tampoco consta que ese recurso se haya admitido por el Tribunal Supremo.
De ahí que proceda la continuación del procedimiento y el dictado de la presente sentencia.
CUARTO.Como se ha dicho, el presente recurso versa sobre una resolución municipal por la que se impuso a la actora una multa coercitiva de 5.000 euros por incumplir la orden de ocupación de una vivienda de su propiedad.
Pues bien, el TSJC ya se refirió a esta cuestión en la Sentencia de 15 de septiembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 195/2015, si bien fue dictada en un recurso de apelación contra un auto de medidas cautelares en los siguientes términos:
'Sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, como hace el Auto apelado, este Tribunal también advierte que la actuación para evitar la desocupación permanente de las viviendas ordenada por las resoluciones recurridas, en principio, a su fecha y a la fecha de incoación de los respectivos expedientes, de 25 de octubre de 2013, no parece tener encaje entre las previstas por el artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, atendida la literalidad de los apartados de dicho precepto que continuaron vigentes después de la derogación expresa por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , del apartado 6, en el que se autorizaba a la Administración a 'acordar el alquiler forzoso de la vivienda', lo que el Ayuntamiento apelante no cuestiona, no razonado tampoco el fundamento legal de la orden de ocupación después de esa derogación legislativa.
En estas circunstancias, de derogación legislativa expresa de una medida que comporta la ocupación forzosa de la vivienda, puede apreciarse, en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, una apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente, que justifica la suspensión cautelar de las ordenes recurridas de ocupación inmediata de las viviendas a que se refieren, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Terrassa'.
Y esa línea argumental se ha visto confirmada por el propio TSJC al resolver un recurso de apelación contra una sentencia, como reconoce el propio TSJC en el fundamento jurídico tercero la Sentencia 953/2017:'En este caso no estamos en sede cautelar, pero el criterio seguido en la expresada sentencia debe mantenerse.'
En el mismo fundamento jurídico se continúa diciendo:
'También en este asunto, a la fecha de incoación del expediente por utilización anómala de la vivienda de la CALLE000, NUM000, NUM001 - NUM002, de Terrassa, el 25 de octubre de 2013, en la que se requirió por primera vez la inmediata ocupación de la vivienda en el plazo de diez días, y en la fecha del requerimiento impugnado en las actuaciones de las que esta apelación trae causa, de 28 de febrero de 2014, por el que de nuevo se conminó a la actora a la inmediata ocupación de la vivienda en plazo de diez días, ya había entrado en vigor y era de aplicación el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, que derogó los apartados 6 y 7 del artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de la Ley del derecho a la vivienda de Cataluña.
Esos apartados, en la redacción del artículo 42 vigente desde el 9 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, disponían lo siguiente:
'6. Una vez se hayan puesto a disposición de los propietarios todas las medidas de fomento que establecen los apartados anteriores, en los ámbitos declarados como ámbitos de demanda residencial fuerte y acreditada, la Administración puede declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. La declaración del incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido por la normativa de procedimiento administrativo, en el cual deben detallarse las vías de fomento específicas que se hayan puesto a disposición de la propiedad para facilitarle el alquiler de la vivienda. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un período no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.
7. El procedimiento de expropiación temporal del usufructo a que se refiere el apartado 6 debe ajustarse a lo establecido por la legislación urbanística y por la legislación de expropiación forzosa. En la determinación del precio justo de la expropiación deben deducirse los gastos asumidos por la Administración en la gestión y en las eventuales obras de mejora ejecutadas en la vivienda. La resolución que ponga fin al procedimiento debe determinar la forma en que los propietarios pueden recuperar el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo de expropiación temporal'.
Las resoluciones recurridas requieren a la actora-apelante para que proceda a la inmediata ocupación de la vivienda de su propiedad en plazo de diez días, con advertencia, al segundo requerimiento, de imposición de una multa coercitiva al amparo del artículo 113 de la misma Ley 18/2007, de 28 de diciembre , caso de incumplimiento, la cual efectivamente le fue impuesta por resolución de 18 de julio de 2014, que no es objeto del recurso del que dimana esta apelación.
Debe mantenerse que el requerimiento de ocupar la vivienda no se encuentra incluido en el artículo 42 de la Ley 18/2007 , del derecho a la vivienda, relativo a las actuaciones para evitar la desocupación permanente de viviendas, en el que se dispone:
1. La Generalidad, en coordinación con las administraciones locales, debe impulsar políticas de fomento para potenciar la incorporación al mercado, preferentemente en alquiler, de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas. A tal fin, debe velar para evitar situaciones de desocupación permanente de viviendas y debe aprobar los correspondientes programas de inspección.
2. Deben darse garantías a los propietarios de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas sobre el cobro de las rentas y la reparación de desperfectos.
3. Deben impulsarse políticas de fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para ser alquiladas, mediante subvenciones directas a los propietarios, oferta de subrogación de la Administración en la ejecución de las obras y apoyo público a contratos de masovería urbana.
4. Las viviendas vacías o permanentemente desocupadas pueden cederse a la Administración pública para que las gestione en régimen de alquiler. En contrapartida, debe suscribirse un pacto relativo al cobro y demás condiciones de la cesión, dentro de programas específicamente destinados a dicha finalidad en los planes de vivienda.
5. La Administración puede adoptar medidas distintas de las establecidas por los apartados del 1 al 4, entre las cuales las de carácter fiscal, con los mismos objetivos de incentivar la ocupación de las viviendas y penalizar su desocupación injustificada.
Como es de ver, en esos apartados no se incluye la obligación de ocupación de la vivienda en plazo perentorio de diez, pues, en el apartado 4º se trata de la cesión de la vivienda, que no es obligatoria, sino voluntaria, como así se desprende, no sólo de la literalidad del mismo precepto, sino también de la referencia que se hace en el artículo 5.5 de la Ley 18/2007 a las 'vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III' , entre las que se encuentra la cesión, que es concertada, en los términos en los que se pacte. En el apartado 5º se admiten otras medidas, pero con el mismo objetivo de incentivar la ocupación y penalizar la desocupación, lo que implica medidas de fomento para favorecer que la propiedad ceda la vivienda, o de imposición de cargas por mantenerla desocupada injustificadamente.
El alquiler forzoso de la vivienda venía contemplado en los apartados 6 y 7 del citado artículo, que fueron derogados por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica.
En el primero de los apartados, ya transcrito, se preveía que la Administración pudiera declarar, en expediente contradictorio, el incumplimiento de la función social de la propiedad, y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. Los presupuestos del alquiler forzoso eran la previa declaración de incumplimiento de la función social de la vivienda con advertencia de que si no se corregía la desocupación en dos años por causas imputables a la propiedad, la Administración podía expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un periodo no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.
El apartado 7 trata del procedimiento expropiatorio del usufructo y la resolución que le ponga término, y del justiprecio.
Con arreglo a dichos apartados, no era la propiedad la obligada a ocupar la vivienda, sino la Administración la que, dados los presupuestos previstos en el citado apartado 6 del artículo 42 de la Ley 18/2007 , podía expropiar el usufructo de la vivienda por plazo no superior a cinco años para alquilarla a tercero; pero ese apartado, y el siguiente, resultaron derogados por la Ley 9/2011.
La resolución recurrida defiende que la potestad de la Administración de obligar a la propiedad la ocupación de su vivienda, argumentando que el artículo 41.1 a) de la Ley 9/2011 , obliga a la Administración a incoar el correspondiente expediente cuando tenga constancia que un inmueble está en la situación anómala definida en el artículo 41 1 a), con remisión al 3 d) de la Ley del derecho a la vivienda, según el cual se entiende por vivienda vacía la '...que queda desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años' , y que la facultad y obligación de resolver sobre la situación anómala '...ningún sentido tendría si no conlleva la adopción de los dispositivos necesarios para corregir la anomalía detectada. Y tales dispositivos no pueden ser otros que los de ordenar al propietario que proceda a la ocupación de la vivienda'.
El artículo 5.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , vigente a la fecha de incoación del procedimiento de la resolución recurrida, el 25 de octubre de 2013, y a la fecha de la resolución de 28 de febrero de 2014, declara que existe 'incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas en el supuesto de que: ...b) La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada'.
El apartado 3 del mismo artículo 5, establece que 'para garantizar el cumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas, las administraciones competentes en materia de vivienda deben arbitrar las vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III, y pueden establecer también otras medidas, incluidas las de carácter fiscal, que propicien el cumplimiento de dicha función social y penalicen su incumplimiento'.
Este último artículo remite a la Administración, para garantizar la función social de la viviendas, a las medidas de fomento y concertación del título III, que son las del artículo 42, a las que se ha hecho referencia, y le faculta también para establecer otras medidas que propicien su cumplimiento y penalicen su incumplimiento, no añadiendo nada más al apartado 5º del artículo 42, que facultaba la adopción de medidas con el objetivo de incentivar -en el artículo 5, 'propiciar'-, la ocupación, y penalizar la desocupación, pero no obligar o imponer la ocupación.
Cierto es que, en el espíritu de la redacción original de Ley 18/2007, de 28 de diciembre, la situación anómala de desocupación permanente de una vivienda o de un edificio de viviendas, además de las medidas de fomento y concertación, así como las de incentivar la ocupación o penalizar la desocupación, podía dar lugar, previa la declaración de incumplimiento de la función social y siempre que no se hubiera corregido la desocupación en dos años, a la expropiación temporal del usufructo de la vivienda para alquilarla a terceros, y solventar la desocupación injustificada, a la que la propiedad se negaba a ponerle término.
Pero con la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, el legislador cambió de criterio y optó por limitar las actuaciones para evitar la desocupación de la vivienda o de edificios de viviendas a las medidas de fomento y concertación, o a los incentivos o penalización de la ocupación y desocupación, respectivamente, eliminando la potestad de la Administración para imponer a la propiedad el alquiler a terceros mediante la expropiación del usufructo de la vivienda, como se contemplaba en la redacción original de la Ley 18/2007.
Por tanto, cierto es que, en la lógica de la citada Ley 18/2007, detectada y declarada la situación de desocupación permanente de una vivienda o edificio de viviendas, y declarado el incumplimiento de la función social de la propiedad, la Administración podía evitar la desocupación procediendo al alquiler forzoso de la vivienda o viviendas, previa su expropiación temporal; pero esa solución, lógica en inicio, desapareció por la voluntad del legislador en la derogación de los apartados 6 º y 7 del artículo 42 de la Ley 18/2007, por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre.
En consecuencia, la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Terrassa, carecía de la potestad de imponer la ocupación forzosa de la vivienda; por lo que procede, con estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, anular las resoluciones recurridas.'
En el supuesto analizado en el presente recurso resulta plenamente aplicable la doctrina transcrita, por lo que procede la estimación del recurso.
QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, si bien limitada a la cantidad de 600 euros por todos los conceptos, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA , y todo ello sin perjuicio del derecho del Letrado y Procurador de la recurrente, si el importe de su minuta fuera superior a esa cifra, a minutar a su cliente por la diferencia.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Buildingcentre, SAU contra la Resolución número 1086, de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el Teniente de Alcalde del Área de Planificación Urbanísitica y Territorio del Ayuntamiento de Terrassa, por la que se impuso a la actora una sanción de 5.000 euros por incumplir la orden de ocupación en el plazo de 10 días de la vivienda sita en la calle Ramon Llull, 53, del citado municipio, acto que anulo, y condeno a la demandada al pago de 600 euros en concepto de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, habida cuenta del importe d ela multa recurrida (5.000 euros).
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.
