Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 109/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 954/2020 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 954/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 109/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a once de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 954/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasaia, -en adelante APP-, de 17 de julio de 2.020, que aprobaba la modificación sustancial de la concesión demanial de 12 de Febrero de 2.004 en favor de 'Estibadora Algeposa, S.A', así como del acuerdo de 17 de setiembre de 2.020 que desestimaba el recurso de reposición contra el primero.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: SOBRINOS DE MANUEL CÁMARA, S. A., representada por el procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y dirigida por el letrado D. JOSÉ MIGUEL LÓPEZ GARCÍA.

- DEMANDADA: La AUTORIDAD PORTUARIA DE PASAIA, representada y dirigida por el/la ABOGADO/A DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02 de octubre de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Teofilo, actuando en nombre y representación de SOBRINOS DE MANUEL CÁMARA, S. A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasaia, -en adelante APP-, de 17 de julio de 2.020, que aprobaba la modificación sustancial de la concesión demanial de 12 de Febrero de 2.004 en favor de 'Estibadora Algeposa, S.A', así como del acuerdo de 17 de setiembre de 2.020 que desestimaba el recurso de reposición contra el primero; quedando registrado dicho recurso con el número 954/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 31 de mayo de 2021 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 03 de marzo de 2022 se señaló el pasado día 10 de marzo de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso nº 954/2020, la sociedad mercantil 'Sobrinos de Manuel Cámara, S.A' -SMC-,pretende la invalidación del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasaia, -en adelante APP-, de 17 de julio de 2.020, que aprobaba la modificación sustancial de la concesión demanial de 12 de Febrero de 2.004 en favor de 'Estibadora Algeposa, S.A',así como del acuerdo de 17 de setiembre de 2.020 que desestimaba el recurso de reposición contra el primero.

En escrito de demanda de los folios 154 a 169 de estos autos, se diferencian los siguientes planteamientos al respecto:

· En la parte de antecedentes comienza destacando que la firma recurrente es una de las operadoras históricas en dicho puerto de Pasaia (39% en 2.018 y aumentando en 2.019) y que opera respecto de numerosas y relevantes empresas, - con beneficio tanto para el puerto como para la economía del País Vasco-, a las que nominalmente cita, con mención especifica al contrato formalizado con una de ellas - Arcelor Mittal-,y a su necesidad de ampliación de los espacios en el referido puerto, con solicitud de otras superficies adicionales a la APP, que no ha sido respondida. La concesión de 'Algeposa'de 2004 por 30 años, abarcaba 6.300 m2 para depósito de mercancía general, y sobre ella inició en 2.019 dicha mercantil el procedimiento de modificación para ampliar la superficie hasta 18.000 m2, 10.500 de ellos cubiertos, cuyos trámites y alegaciones propias detalla, siendo relevante que esa ampliación comprendía una parte de dominio público ocupado por la actora, pasando a detallar los informes emitidos por la Abogacía del Estado y por el Director del Puerto sobre la posibilidad de evitar el concurso y decidir la ampliación en favor de ' Algeposa',rechazándose de hecho la solicitud de ampliación de SMC.

· La fundamentación jurídica suscita, dicho en síntesis, diversas cuestiones en torno a la tramitación del referido expediente de modificación concesional, tal como la omisión de la audiencia de los interesadosen base a diferentes artículos de la LPAC 39/2015, refiriendo que solo pudo tener intervención en el trámite de información pública sin participación posterior como interesado pese a la implicación de su derecho previo de ocupación. Y lo mismo ocurre en el expediente de solicitud de la propia SMC, solo otorgado de cara a su archivo cuando solicitó nuevas concesiones para los espacios que ocupaba a fin de poder continuar en dicho puerto, y fueron archivadas las mismas sin que el Consejo tuviera siquiera ocasión de conocerlas y pronunciarse, mientras que, de otra parte, se aprobaba la modificación sustancial pedida por ' Algeposa'sin valorar la alegaciones de la recurrente por haber sido archivadas sin informe ni análisis comparativo alguno sobre el interés portuario, desconociéndose las razones que determinaban la decisión. -Se citan los arts. 34 y 35 LPACAP-.

· Un segundo alegato se centra en la necesidad de concurso publico.Se invoca al respecto el articulo 5.4 de la Ley 33/3003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en tanto consagra la regla general de concurrencia o licitación en el otorgamiento de concesiones de bienes demaniales, aludiendo seguidamente a las peculiaridades del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, -TRLPMM-, en sus arts. 85 y 86, siendo obligatorio el concurso en los casos de las letras a), c) y d) del artículo 86.1 que trascribe en relación con el art. 108.1 y el 130. Luego, el articulo 88 establece la regla especial para las modificaciones de condiciones de una concesión, que deberán tramitarse conforme a los apartados 2 y ss. del articulo 85 de la ley. Y frente a lo que se le opone acerca de que solo se requiere trámite de información pública e informe del Director del Puerto, considera que el articulo 88 no excluye el concurso público cuando haya varias solicitudes de concesión sobre una misma superficie, guardando dicha disposición un silencio al respecto que debe resolverse aplicando el régimen general, que es la interpretación que obvian las resoluciones impugnadas, sin que ese articulo 88 sea una carta blancapara que la AP actúe a conveniencia y sin resolver conforme a derecho. Solo es una posibilidad y no esta obligada a tramitar por esa vía la solicitud de ampliación ('podrá').Concluye que existiendo dos solicitudes sobre el mismo espacio, solo debería evitar el concurso que existiera una clara diferencia en el interés portuario de ambas solicitudes, y la APP ha obviado cualquier análisis al respecto.

· Por último, al filo de esa ausencia de valoración del mayor interés de la solicitud de 'Algeposa'considera que existe un tratamiento desigual y discriminatorio, lo que defiende en base a diversas apreciaciones sobre la ausencia de valoración de la solicitud de SMC, o la tramitación preferente dada a la solicitud de la otra firma, y proclamando que la existencia de un volumen determinado de inversión no puede por si solo dar lugar al automatismo en la adjudicación, y lo mismo ocurriría con la heterogeneidad de las solicitudes.

Opuesta la Abogacía del Estado en nombre de la Autoridad Portuaria demandada, -folios 188 a 198-, comienza por hacer una introducción de hechos alusiva a la solicitud de ampliación de su concesión realizada por 'Algeposa'el 19 de julio de 2.019 en el muelle de Buenavista que alcanzaría 18.000 m2, con 10.500 m2 cubiertos y 7.500 m2 de depósito descubierto, más 300 m. de atraque, y prolongación del plazo inicial de la concesión hasta los 45 años. La APP consideró que se trataba de una modificación sustancial a tramitar por el cauce del articulo 88 del TRLPMM 2/2011, de 5 de setiembre, sometiéndolo a información pública en que la firma actora SMC accedió al expediente indicando que la ampliación recaía sobre espacio en el que tenia concedida autorización y que le era imprescindible para el desarrollo de la actividad, por lo que solicitaba un concesión que comprendía toda la zona sur del puerto, de 42.278 m2 (Molinao, Capuchinos y Buenavista) que representa 10 veces mas que lo que finalmente se ha ampliado la concesión de 'Algeposa', que por el acuerdo del Consejo de Administración de 17 de julio de 2020 lo fue en 4.200 m2 frente a los 11.700 m2 por ella solicitados.

En la fundamentación de derecho, procedía a dar respuesta de oposición a los varios motivos impugnatorios del recurso, en los resumidos términos que siguen:

-En relación con el procedimiento seguido, parte de que al dictarse el Acuerdo y hasta el 2 de octubre de 2.020, la recurrente era titular de una autorización de dominio público colindante con la concesión de'Estibadora Algeposa, S.A'y en torno a no haberse otorgado un trámite de audiencia específico, indica que lo que se prevé en este expediente de modificación es el trámite de información pública en el que la actora presentó sus alegaciones, y no cabía por ello otorgar audiencia después de los informes preceptivos en que tal trámite no existe, y si tan solo la propuesta de acuerdo a elevar al Consejo de Administración. Si se daba un cauce distinto a ambas solicitudes es porque son totalmente diferentes, y si en sus alegaciones en fase de información publica SMC formulaba una solicitud de concesión, el trámite que procedía de acuerdo con el articulo 85.1 del TR, era, como resolvió por ello la APP, convocar concurso, lo que hizo la APP en fecha 2 de febrero de 2.021, con necesario archivo de la citada solicitud,y con aprobación de pliegos sobre concesiones que afectan a la práctica totalidad de espacios de puerto, incluidos los tres solicitados por SMC.

-Sobre la procedencia de convocar o no el concurso al que alude a actora, se destaca que es directamente aplicable el R.D-Leg 2/2011, de 5 de setiembre y supletoriamente la LPAP 33/2003, y seguidamente argumenta que ante una solicitud de ampliación sustancial de concesión la AP debe dar respuesta concediendo o denegando la misma siguiendo el procedimiento establecido por el articulo 88 del TR que trascribe en extenso al igual que el articulo 85.1 b) así como el articulo 86.1 en sus apartados a), c) y d), concluyendo que la convocatoria de concurso solo es exigible en dos supuestos, sin que baste la simple coincidencia de dos solicitudes concurrentes, (respecto de los que se argumenta en la pagina 12 de su escrito) y siendo distinta la cuestión cuando lo que se plantea es la ampliación de la concesión de que disfruta el concesionario, pues ni el articulo 88 ni el 85 prevén que deba darse. La única excepción seria el caso de que las alegaciones en trámite de información publica presentasen un concreto interés portuario, en que la Autoridad Portuaria podría, sin obligación de hacerlo y en base al articulo 85.2 y ss, optar por convocar un concurso.

Se añade que en este caso, frente a la solicitud de ampliación de la contraria, que implicaba la ampliación del almacén contiguo con entrada de composiciones ferroviarias de 300 m. y una grúa, SMC solicitaba el mismo espacio para dejarlo como estaba, para almacén al aire libre, indicando el informe de la Dirección del Puerto que el almacén 4 solo podía prolongarse como planteaba 'Algeposa'y no hacia el sur, el norte, o el oeste, porque no se aumentaría la longitud de tren y ocuparía viales o zonas de depósito paralelas, .o el edifico de la Guardia Civil. Ante le heterogeneidad de las solicitudes, no cabía iniciar un trámite de competencia de proyectos o de concurso. El articulo 85.1 TR, no aplicable al caso, aún de ser tomado por analogía, hubiese requerido una solicitud que reuniese los requisitos del articulo 84, sin que puede aceptarse que cualquier empresa pueda 'boicotear'el intento de ampliación de sus competidoras para forzar un concurso de manera artificiosa, y el modo de evitarlo es acoger la posibilidad legal de no convocarlo, si, como ocurría en el caso, se confrontaba un proyecto genérico, sin que nada impida a la Autoridad Portuaria, pese a estar inmersa en un proceso de reordenación de espacios, resolver solicitudes individuales.

-En la parte final de su extenso escrito, -páginas 19 a 21-, la Abogacía del Estado incidía sobre el mayor interés portuario concurrente en cada caso, con remisiones al informe del Director de la APP respecto de la inversión comprometida por la concesionaria solicitante y otras ventajas y condicionamientos de su proyecto. Se hace mención de la superficies obtenidas por la actora con ocasión de la extinción de autorizaciones temporales el 2 de octubre de 2.020 y el otorgamiento de otras nuevas para cubrir el lapso temporal hasta las nuevas concesiones, cifrándolas en un total de 54.337 m2.

Formulada oposición igualmente por la mercantil 'Estibadora Algeposa, S.A.U',-folios 213 a 219-, y tras reiterar antecedentes en coincidencia general con los ya expuestos por la AE, ofrece respuestas de fondo igualmente contrarias a las tesis actoras, tanto respecto de la tramitación seguida, como en el sentido de sostener la innecesariedad de convocar concurso, aludiendo a las pretensiones actoras con las que, aportándose meros borradores de contratos, no se aspiraba ya solo a la superficie objeto de este litigio, sino a la mayoría del dominio público de la zona de servicio del puerto. De otra parte dicha sociedad actora tendría adjudicados en 2.020 el 86,3% de los espacios en muelles otorgados en régimen de autorización, con lo que se descalifica cualquier afirmación de trato discriminatorio. Incide finalmente sobre el mayor interés portuario de la solicitud de la codemandada 'Algeposa',que debe acreditarse en el informe del Director del Puerto y en el que se razona sobre el interés estratégico que se menciona, sin que se exija la concurrencia pública para apreciar ese interés estratégico.

SEGUNDO.-Partiendo de estos puntos de controversia, y dada la profusa cita de disposiciones normativas que realizan las partes, en particular, del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo, 2/2011, de 5 de setiembre, va a comenzar esta Sala por hacer una trascripción seleccionada de las mismas, en tanto estén estrictamente orientadas a dar solución al presente litigio, y que serán marcadas con subrayados y negritas.

'Artículo 83. Iniciación del procedimiento.

El procedimiento de otorgamiento de una concesión se podrá iniciar a solicitud del interesado, incluyendo un trámite de competencia de proyectos, o por concurso convocado al efecto por la Autoridad Portuaria.

No obstante lo previsto en el apartado anterior, la Autoridad Portuaria podrá acordar el otorgamiento directo de concesiones demaniales a un solicitante, cuando sean compatibles con sus objetivos, en los siguientes supuestos:

a)Cuando el solicitante sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público,(....)

b ) Cuando fuera declarado desierto el concurso convocado para el otorgamiento de una concesión, o éste hubiera resultado fallido(....)

c) Cuando la superficie a ocupar por la concesión sea inferior a 2.500 metros cuadrados o para instalaciones lineales, tales como tuberías de abastecimiento, saneamiento, emisarios submarinos, líneas telefónicas o eléctricas, conducciones de gas, entre otras, que sean de uso público o aprovechamiento general.

En estos casos, el procedimiento de otorgamiento de la concesión será el previsto en los apartados 2 y siguientes del artículo 85, sin necesidad de convocatoria de concurso ni del trámite de competencia de proyectos.

Artículo 84. Requisitos de la solicitud.

1. Para que la Autoridad Portuaria resuelva sobre la ocupación del dominio público portuario, el interesado deberá formular una solicitud a la que acompañará los siguientes documentos y justificantes:

a)....

b).....

c) Proyecto básico, que deberá adaptarse al plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, a la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios. (....)

d) Memoria económico financiera de la actividad a desarrollar en la concesión.

e) Cumplimiento de las condiciones específicas para el ejercicio de la actividad objeto de la concesión.

f) Garantía provisional conforme a lo indicado en el artículo 93 de esta ley.

g) Otros documentos y justificaciones que sean pertinentes y cuya exigencia esté justificada por razón imperiosa de interés general.

Artículo 85. Procedimiento de otorgamiento.

1. Presentada una solicitud que se refiera a alguno de los supuestos previstos en las letras a), c) y d) del artículo 86.1, la Autoridad Portuaria deberá convocar concurso, siguiendo la tramitación prevista en el artículo 86. En los demás casos, la Autoridad Portuaria podrá convocar concurso, o bien iniciar un trámite de competencia de proyectos, mediante anuncio, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», en el que se indicará la apertura de un plazo de un mes para la presentación de otras solicitudes que tengan, según se determine por la Autoridad Portuaria, el mismo o distinto objeto que aquélla, y que deberán reunir los requisitos previstos en el artículo anterior. En este trámite de competencia de proyectos se respetará la confidencialidad de los proyectos y de la documentación aportada.

Cuando en el trámite de competencia de proyectos se formulen varias solicitudes, el Consejo de Administración, seleccionará aquélla que, a su juicio, tenga mayor interés portuario, motivado en la captación de nuevos tráficos, compatibilidad con otros usos, inversión, rentabilidad, entre otros, y continuará la tramitación conforme a lo indicado en los apartados siguientes, salvo en el supuesto previsto en el artículo 86.1.b) en el que deberá convocarse un concurso. Si en dicho trámite no se presentan otras solicitudes, continuará el procedimiento, de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados.

2. La Autoridad Portuaria procederá, en su caso, a la confrontación del proyecto sobre el terreno y espacio de agua con el fin de determinar su adecuación y viabilidad.

3. Asimismo, se someterá a información pública, durante un plazo no inferior a 20 días, a fin de que se presenten alegaciones sobre la solicitud de concesión que se tramita.Este trámite podrá llevarse a cabo simultáneamente con la petición de informe a las Administraciones urbanísticas, cuando no se encuentre aprobado el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto. Cuando la solicitud tenga como objeto la ocupación de espacios de dominio público afectos al servicio de los faros, deberá emitirse informe favorable por Puertos del Estado.

El trámite de información pública servirá para cumplimentar el concerniente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en los casos en los que sea preceptivo el mismo.

4. Se podrá prescindir del trámite de información pública previsto en el apartado anterior para concesiones que tengan como objeto la utilización total o parcial de edificaciones existentes, siempre que no se modifique su arquitectura exterior y sea para usos autorizados en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios.

5. El Director emitirá informe en el que se analizará la procedencia de la solicitud de concesión. En aquellos proyectos que, de acuerdo con la legislación vigente, deban someterse a algún tipo de evaluación de impacto ambiental, el informe será posterior a la resolución del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino.

En el caso de que el informe sea desfavorable, se elevará por el Presidente al Consejo de Administración a fin de que, previa audiencia del interesado, se resuelva lo que estime procedente.

Si el informe fuera favorable a la solicitud de concesión, el Director fijará las condiciones en que podría ser otorgada la misma y se las notificará al peticionario que deberá aceptarlas expresamente. Si éste no hiciera manifestación alguna al respecto en el plazo concedido, se procederá al archivo de todas las actuaciones, con pérdida de la garantía constituida. En los demás supuestos, el Presidente elevará al Consejo de Administración la propuesta de resolución del Director para que adopte el acuerdo que proceda.

6. En el caso de que el Consejo de Administración acuerde la modificación de alguna de las condiciones aceptadas por el peticionario, se someterán a su nueva aceptación en los términos previstos en el apartado anterior.

7. La resolución de otorgamiento de la concesión se publicará en el Boletín Oficial del Estado, haciéndose constar, al menos, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión.

8. El plazo máximo para notificar la resolución del expediente de la concesión será de ocho meses, transcurrido el cual sin que haya recaído resolución expresa, la correspondiente solicitud se entenderá desestimada.

Artículo 86. Concursos.

1. La Autoridad Portuaria podrá convocar concursospara el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario.En cualquier caso, deberán convocarse concursos en los siguientes supuestos:

a) Concesiones para la prestación de servicios portuarios abiertos al uso general.

b) Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyectos a que se refiere el artículo anterior se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

c) Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m.

d) Concesiones de lonjas pesqueras, construidas o no por particulares.

2. La convocatoria del concurso supondrá el archivo de los expedientes de concesión en tramitación que resulten afectados,teniendo derecho el solicitante al cobro de los gastos del proyecto si no resultase adjudicatario del concurso. (....)

3. El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria aprobará el Pliego de Bases del concurso y el Pliego de Condiciones que regularán el desarrollo de la concesión:

a) El Pliego de Bases del concurso contendrá, al menos, los siguientes extremos: (...)

b) El Pliego de Condiciones que regule el desarrollo de la concesión deberá ajustarse al Pliego de Condiciones Generales de concesiones demaniales que apruebe el Ministro de Fomento y a las condiciones particulares que establezca la Autoridad Portuaria. (....)

Artículo 88. Modificación de concesiones.

1. La Autoridad Portuaria podráautorizar a solicitud del interesado modificaciones de las condiciones de una concesión.Cuando una modificación sea sustancial, la solicituddeberá tramitarsede acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y siguientes del artículo 85 de esta ley. Si la modificación no es sustancial, requerirá únicamente informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

2. Tendrán el carácter de modificaciones sustanciales, las siguientes:

a) Modificación del objeto de la concesión.

b) Ampliación de la superficie de la concesión en más de un 10 por ciento de la fijada en el acta de reconocimiento.

A estos efectos, únicamente será admisible la ampliación de la superficie con bienes de dominio público colindantes a los concedidos.

c) Ampliación del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada en más de un 10 por ciento.

d) Ampliación del plazo de la concesión, en los supuestos establecidos en las letras b) y c) del artículo 82.2.

e) Modificación de la ubicación de la concesión.

En el cómputo de los límites establecidos, se tendrán en cuenta los valores acumulados de modificaciones anteriores.

2. El procedimiento será el que corresponda, según que la modificación sea o no sustancial.'

TERCERO.-Todos los planteamientos impugnatorios desarrollados en el proceso por la parte recurrente ofrecen un trasfondo jurídico-procedimental, de tal manera que, aunque se definen de manera separada, reconducen a la cuestión clave de si la Autoridad Portuaria de Pasaia empleó el cauce legitimo y debido para proceder a la modificación por ampliación de una concesión demanial a favor de la 'Estibadora Algeposa, S.A.',que ésta solicitó en julio de 2.019 para alcanzar 18.000 m2 partiendo de los 6.300 m2 con que contaba inicialmente desde 2.004, y de los que solo obtendría finalmente 4.200 m2más, hasta alcanzar 10.500, lejos, por tanto, de sus aspiraciones ampliatorias.

A juicio de esta Sala, está descartada completamente la exigencia legal de que para esa ampliación fuese necesario convocar un concurso, por más que en el trámite de audiencia pública articulado en base al articulo 85.3 del Texto Refundido, y fuera de él, -escrito de los folios 24 a 251 de estos autos-, la sociedad recurrente hiciese solicitud de una concesión que abarcaba ese espacio solicitado por 'Algeposa'y otro más extenso que alcanzaba los 42.278 m2.

El articulo 88.1 del TRLPMM pone de manifiesto que, ante la solicitud de modificación sustancial, existe un procedimiento preceptivo e insustituible que no tiene naturaleza concurrencial ni contradictoria. La parte actora concibe con error que la Autoridad Portuaria'puede'seguir ese procedimiento, pero que, por ser solo potestativo, puede igualmente acordar el de concurso, que es el que debería adoptar a nivel de principios. Pero la norma no dice tal cosa: lo que establece es que la autoridad del Puerto 'podrá autorizar'la modificación solicitada que, obvio resulta, no es vinculante por sí misma, pero en cuanto al procedimiento a seguir para enmarcar esa decisión definitiva, el citado articulo 88.1 es taxativo cuando indica que, 'la solicituddeberátramitarse de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y siguientes del artículo 85 de esta ley.'

Se viene a confundir así por la parte recurrente la relativa discrecionalidad de la decisión de modificación que debe adoptar el Consejo de Administración, -atendidas todas las exigencias de interés portuario que converjan en la propuesta y, en su caso, en la información pública practicada-, con el carácter predeterminado y reglado del procedimiento legalmente dispuesto para resolver sobre ella.

Y todas las interpretaciones válidas de ese bloque de disposiciones legales se proyectan hacia la misma conclusión. Conforme al articulo 86.1. solo se pueden convocar concursos para otorgar con carácter inicial y constitutivo las concesiones demaniales portuarias, y, dicho esto, es preceptivo convocarlos cuando se trata del otorgamiento de concesiones de los cuatro tipos, a, b, c y d, que en él se mencionan, y nunca para un procedimiento de otra naturaleza como es el de modificación de la concesión. Este último procedimiento sirve para instrumentar decisiones de la Autoridad Portuaria que son singulares y recaen sobre concesiones ya otorgadas, que pueden ser ampliadas con los límites y condiciones que el articulo 88.2 del TRLPMM expresa, y la consecuencia de ello es que se articula un procedimiento individual y no contradictorio ni concurrencial en el que se intercala un trámite de información pública, -articulo 85.3-, que tiene por misión posibilitar que los terceros genéricamente interesados puedan hacer observaciones favorables o criticas a dicha ampliación que en definitiva ilustren la decisión que la autoridad portaría ha de adoptar respecto de ello, -y que, se insiste, bien puede ser desestimatoria-, pero en el bien entendido sentido de que esas intervenciones de terceros no les atribuyen un verdadero papel jurídico-formal en la decisión que transforme el signo de ese trámite en concurrencial y contradictorio, ni, sobre todo, les reconoce el derecho o facultad jurídica de impedir que superficies portuarias vacantes, o a punto de serlo, (como seria el caso) sean atribuidas a un concesionario sin interposición de un concurso o de una comparación de proyectos, por más que aspiren también a las mismas.

A partir de darle certeza a ese marco procedimental, -en que la Abogacía del Estado destaca los riesgos de su indebida comprensión y extralimitación, como mecanismo de bloqueo de todo logro de una modificación por parte de los competidores-, podrá concebirse, (como dicha parte demandada lo hace), que, en el seno de la decisión interna misma sobre la ampliación, el órgano administrativo decisor valore opciones diversas a la solicitud que examina, tomando en cuenta para ello alegaciones y argumentaciones de terceros o planteamientos propios, todo lo cual podrá conducir a denegar la ampliación y a convocar un proceso competitivo entre los aspirantes a la concesión, pero hay que insistir en que esas potencialidades quedan fuera del régimen jurídico administrativo de la modificación concesional, que goza en base al articulo 88 de la Ley de plena autonomía y prevalencia, y a la que no se puede intentar convertir en el simple preludio de un obligado y debido concurso competitivo entre diversos aspirantes que de un modo u otro lo pretendan y manifiesten.

Por todo ello, es innecesario y ajeno a la viabilidad del derecho procedimental que la firma 'Sobrinos de Manuel Camara, S.A'defiende, pronunciarse sobre las cualidades o ventajas de los proyectos de cada competidor, ni que en este proceso se contrasten los mismos desde la óptica del interés público portuario, pues como se ha venido señalando, al margen de lo ilustrativas que puedan resultar las apreciaciones de las partes codemandadas a ese particular, (volumen de inversión, localización, concreción de mejoras, etc....) el expediente seguido no ha tenido ni podido tener en su vertiente resolutoria esa finalidad comparativa, que ni siquiera la parte recurrente acomete en sus motivos impugnatorios.

Queda por añadir, como aspecto colateral a lo que acaba de considerarse, que la referencia a la omisión del trámite de audienciaque la parte recurrente desarrollaba inicialmente en sus fundamentaciones de derecho con remisiones a la Ley procedimental común 39/2015, de 1 de octubre, carece de toda viabilidad en el esquema del articulo 85 del Texto Refundido de rango legal, 2/2011, de 5 de setiembre, que, como se ha visto en el F.J Segundo, paladinamente lo sustituye por el trámite de información públicaen que la sociedad mercantil recurrente ha tenido la posibilidad, -que ha ejercido-, de ser oída sobre su parecer en relación con la ampliación concesional solicitada por 'Algeposa',y se está ante una patente ordenación legislativa de trámites que en modo alguno requieren de esa 'audiencia'posterior a los informes, dirigida a los terceros, todo lo cual, añadimos, mantiene plena coherencia con la configuración individual de esa facultad de instar la modificación concesional que excluye el conflicto entre aspirantes o competidores que la parte recurrente considera subyacente y prevalente, y que le legislador en cambio no ha consagrado. En todo caso, habría que excluir siempre toda indefensión de la recurrente en función de no haber sido requerida a pronunciarse sobre el expediente ya tramitado y en trance de resolverse.

La valoración de conjunto de la actuación impugnada, una vez analizada desde la lógica y el modo de su debida adecuación al ordenamiento legal, no ofrece el menor vestigio de un trato de disfavor o discriminación hacia ninguno de los intervinientes, en tanto que las decisiones adoptadas se presentan como objetivamente acordes a ese marco decisorio y no inciden negativa ni injustificadamente sobre facultades reconocidas a la parte recurrente.

CUARTO.-Por lo que antecede, procede la plena desestimación del recurso y la confirmación de los acuerdos recurridos, siendo preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente. - Articulo 139.1 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) adopta el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON Teofilo EN REPRESENTACION DE 'SOBRINOS DE MANUEL CAMARA, S.A' CONTRA ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE PASAIA DE 17 DE JULIO DE 2.020, SOBRE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONCESIÓN A FAVOR DE 'ESTIBADORA ALGEPOSA, S.A.U', Y CONTRA EL ACUERDO DE 17 DE SETIEMBRE DE ESE MISMO AÑO QUE COMFORMÓ EL ANTERIOR EN VIA DE RECURSO DE REPOSICIÓN, Y CONFIRMAR DICHOS ACTOS, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0954 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en ellos presentes autos del R.C-A nº 954/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 11 de marzo de 2022.