Sentencia Administrativo Nº 1090/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1299/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1090/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª Mª DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 1299/2006, interpuesto por Francisco , contra la resolución de fecha 26 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Carlos se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 27 de octubre de 2005, registrándose el recurso con el número 995/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución cuya parte dispositiva se da aquí por reproducida en su contenido.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1299/2006 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestima la pretensión de la parte hoy apelante de que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional es ajustada o no a derecho, entendiendo que no lo es y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque de llevarse a efecto la expulsión, la sentencia que en su día se dictase, caso de ser favorable al recurso, no se podría ejecutar;

En segundo lugar, porque de ser expulsado, el recurso perdería su finalidad a la par que no podría defender sus intereses, quebrantándose el derecho a la tutela judicial efectiva;

Pues bien, la pretensión de la parte apelante no puede ser acogida y ello por cuanto que en orden al primero de los motivos relativos a la imposibilidad de ser ejecutada la sentencia para el caso de que prosperase el recurso, porque por un lado aún cuando es lo cierto que el artículo 130 de la ley de la Jurisdicción establece que podrá acordarse una medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad al recurso, ello sin más no supone que deba de adoptarse la medida interesada pues el que una persona sea expulsada durante la tramitación del proceso del territorio nacional en modo alguno impide que el recurso pierda su finalidad legítima ni que la sentencia no se pueda ejecutar, cuestión distinta a determinar las consecuencias que pudieran derivarse del hecho de haber sido expulsado y luego reconocerse la incorrección de la medida, y por otro porque en todo caso, para adoptar una medida cautelar, no basta con que el recurso pueda perder su finalidad, sino que es preciso que concurra una apariencia de buen derecho a través de la cual pueda concluirse un cierto grado de prosperabilidad del recurso, lo que no sólo no concurre, sino que la parte no aduce con hechos concretos y determinantes para ello.

En cuanto al segundo de los motivos relativo a que el recurso perdería su finalidad para el caso de ser expulsado, por qué siendo la finalidad del recurso establecer si la resolución impugnada es acorde o no a derecho en cuanto a que acuerda su expulsión, no se alcanza a comprender en qué manera puede perder su finalidad del recurso para el caso en que durante el trámite del mismo se ha expulsado, pues dicha finalidad únicamente se vería frustrada o suspendida, si su presencia en territorio nacional fuese necesaria, lo que en todo caso no resulta acreditado, siendo así que al verse representado en el recurso y defendido en forma, la finalidad del recurso no se de imposibilitada.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 1299/2006 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-