Sentencia Administrativo Nº 1090/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 698/2006 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 698/06

RECURRENTE: Dª Joaquina

PROCURADOR: D.IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: D.RAMON BLANCO GONZALEZ

CO-RECURRIDO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS PROCURADOR: D.FRANCISCO JAVIER GONZALEZ DE MESA

SENTENCIA nº1090/09

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a quince de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 698/06 interpuesto por Dª Joaquina , representado por el Procurador D. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, contra LA CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Procurador D. RAMON BLANCO GONZALEZ y contra ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GONZALEZ DE MESA. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Pérez Conesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se estime el Recurso Contencioso-Administrativo, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada representada por el Procurador D.Ramón Blanco González para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte Co-demandada representada por el Procurador D.Francisco Javier Gonzalez de Mesa para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Por Auto de 27 de septiembre de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 12 de junio de 2009 pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente proceso la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora el 25/02/2005, así como la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 29 de agosto de 2007, que desestima expresamente dicha reclamación.

SEGUNDO.- Del examen del expediente administrativo, documental, alegaciones de las partes y prueba practicada, resultan los siguientes datos relevantes para la decisión del recurso: la hoy recurrente, Joaquina , de 38 años de edad, ingresó en el Hospital de Cabueñes para la realización de una histeroscopia quirúrgica, que se llevó a cabo el 28 de febrero de 2003. En el curso de la intervención se aprecia cavidad endometrial amplia e irregular con un endometrio proliferativo; se inicia la resección del endometrio, que se interrumpe para realizar un legrado con el fin de obtener una mejor visualización. El procedimiento se abandona ante la duda de haber producido una perforación uterina. A las dos horas de finalizada la intervención, la paciente presentaba un cuadro de dolor abdominal, anemia, palidez de piel y mucosas, hipotensión, abdomen distendido y peritonismo. Se comprueba por ecografía la existencia de líquido libre en cavidad abdominal y se diagnostica hemorragia intraabdominal, indicándose la realización de una laparotomía, durante la cual se aprecia la existencia de sangre libre en la cavidad abdominal (1000 cc) y perforación en el útero de 8 mm aproximadamente, con sangrado "en sábana". Se sutura la perforación y se cierra el abdomen. El 9 de marzo de 2003 se repite ecografía vaginal y abdominal y se detecta una masa subumbilical que se confirma mediante TAC. El 10 de marzo se repite el TAC y se confirma la impresión diagnóstica de absceso abdominal por lo que se decide nueva laparotomía, que se lleva a cabo el 11 de marzo. Se realiza extirpación de íleon amplia y hemicolectomía derecha con anastomosis término-lateral y cierre del muñón distal, así como histerectomía total simple conservando ambos ovarios. Es alta hospitalaria el 27 de marzo de 2003, siguiendo controles ambulatorios, y alta definitiva el 3 de junio de 2004, quedándole como secuelas pérdida parcial de intestino delgado, perdida parcial de intestino grueso, pérdida del útero, dos cicatrices quirúrgicas abdominales, una transversal y otra subumbilical, tránsito intestinal alterado (deposiciones blandas con facilidad diarreicas).

TERCERO.- La legislación general sobre responsabilidad administrativa, constituida por los arts. 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 139 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace -entre otras muchas- la STS de 9 de marzo de 1998 EDJ 1998/2428 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. En el caso que enjuiciamos, considera la demandante que, a raíz de la intervención que se le practicó en el Hospital de Cabueñes, se le han causado las secuelas mencionadas, como resultado -siempre según la actora- de la deficiente actuación del servicio público sanitario, por lo que interesa que se estime íntegramente la demanda, anulando la actuación administrativa impugnada y declarando su derecho a percibir de la Administración demandada, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad de 146.442,83 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, con imposición de las costas del recurso a la Administración en el caso de estimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Aun partiendo de criterios objetivistas, inesquivables a la vista de la vigente regulación legal (arts. 139 y ss. LPAC ), la jurisprudencia ha insistido en el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que "el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya ó no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 (rec. 5696/1995 ), "la mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de la intervención de los servicios sanitarios públicos".

QUINTO.- Han sido elaborados o aportados, en las distintas fases del procedimiento administrativo y judicial, los siguientes informes y dictámenes: el emitido en su día por el médico forense en el curso de las diligencias previas ante el orden jurisdiccional penal (f. 17), el aportado por la actora (Dr. Mario ), el del Hospital de Cabueñes (ff. 306 y 307), el de la Inspección Médica y el aportado por la compañía aseguradora de la Administración (Zurich), así como los emitidos por el Colegio de Médicos de Asturias (elaborado por la Asociación de Ginecología de Asturias, cumplimentando la petición del Consejo de Estado), y, finalmente, por el Dr. Segundo , especialista en Ginecología y Obstetricia, designado como perito judicial en la fase probatoria de este proceso, informes estos dos últimos a los que debe atribuirse el mayor valor, no sólo por la presumible imparcialidad y desinterés que fundadamente cabe esperar de ambos, frente a los dictámenes de parte, sino también por la claridad, precisión y pertinencia de sus argumentos para esclarecer la cuestión debatida. Así, el perito judicial considera que "de los informes emitidos por los cirujanos se puede deducir que se produjo una perforación uterina durante la realización de la histeroscopia quirúrgica y posterior legrado", añadiendo que la perforación es uno de los riesgos inherentes a cualquier manipulación del útero (histeroscopia, legrado, biopsia ...), y así consta en el consentimiento informado de las pacientes que se someten a cualquiera de estos procedimientos. Por otra parte, "el riesgo aumenta cuando existe una patología intrauterina (tumores, miomas, infecciones...) como sucede en este caso". Considera el perito "muy improbable que la perforación se produjera por el empleo de una mala técnica. Al revés el cirujano pretende mejorar la visibilidad de la resección haciendo un legrado previo". En definitiva, "la perforación es una consecuencia imprevisible e inevitable en la práctica de una histeroscopia o legrado", complicación que se produce entre el uno y el dos por mil de los casos. En cuanto a la presencia de sangre en la cavidad peritoneal, estaría justificada por la perforación uterina y "no habría motivos para pensar que existe además una perforación intestinal". En la hoja de protocolo quirúrgico de la laparotomía exploradora realizada el 28 de febrero de 2003 no consta explícitamente descrita ninguna revisión de asas intestinales, pero, "para realizar la intervención es necesario retirar las asas intestinales de la pelvis y rechazarlas hacia la parte superior del abdomen por lo que una perforación a ese nivel hubiese sido fácilmente detectable. En ningún sitio se especifica el lugar ni el tamaño exacto de la perforación por lo que no se puede predecir con exactitud el tipo de intervención que sería necesario realizar si se hubiese detectado la perforación con antelación". Del todo concorde con el perito judicial resulta el informe del Colegio de Médicos de Asturias (Dr. Juan Francisco , Presidente de la Asociación de Ginecología de Asturias), en el sentido de que "la perforación uterina es la complicación más frecuente de la histeroscopia quirúrgica. Es un riesgo propio e inevitable inherente a la práctica del legrado y de la histeroscopia", añadiendo que -en este caso- "no existen indicios de mala praxis: el cirujano realiza el legrado para mejorar la visión y poder continuar la resección histeroscópica con el menor riesgo posible. Asimismo, una vez sospechada la perforación, el cirujano suspende la intervención", todo ello -se concluye- constituyen actuaciones "acordes con los protocolos y nada permite deducir mala praxis médica". El carácter inevitable e imprevisible de la perforación, como complicación de esta técnica quirúrgica, es corroborado asimismo por el informe de la compañía aseguradora Zurich (ff. 319 y sigs), elaborado por especialistas en Ginecología. En cuanto a la falta de indicación en la hoja de la intervención de la revisión de las vísceras abdominales, señala asimismo el informe del Colegio de Médicos (sustancialmente coincidente, también en este punto, con el perito judicial) que en ella "se reflejan con exactitud los hallazgos abdominales", de forma que "la revisión de las vísceras pélvicas ha sido completa y suficientemente descrita", y de la falta de constancia explícita de la revisión de las asas intestinales no puede deducirse que no se haya llevado a cabo, a la vista de que el médico que realizó la intervención hizo constar todos los aspectos de esta y anotó "resto sin incidencias". Por su parte, el forense (f. 17) señala que "la perforación uterina parece haber sido manejada, desde el punto de vista de su tratamiento, de modo conforme a la lex artis". En cuanto a la afirmación del informe del Catedrático de Medicina Legal Don. Mario (aportado por la demandante) de que la perforación se produce "cuando existe una técnica poco depurada o manejo incorrecto de la legra u operador poco experto", es una generalización sin referencia alguna al caso concreto, carece de sustento probatorio y contradice lo expresado por los demás informantes, todos ellos especialistas en Ginecología. En definitiva, no estima este Tribunal probada, con la certeza requerida para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración, la existencia de infracción alguna de la lex artis por parte del servio público sanitario, que pudiera determinar la vinculación casual -a efectos de responsabilidad- entre la atención sanitaria prestada y el resultado lesivo. En razón de todo ello, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No concurren las circunstancias legalmente previstas para realizar un especial pronunciamiento sobre las costas de este proceso (art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Joaquina contra desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora el 25/02/2005, así como resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 29 de agosto de 2007, que desestima expresamente dicha reclamación. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.