Sentencia Administrativo Nº 1090/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 64/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01090/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACIÓN NUM. 64/2009

SENTENCIA NUM.1090

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

Dª. Sandra González de Lara

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid a diecinueve de mayo de 2009.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 0064/2009, interpuesto por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra el AUTO de fecha 26 de septiembre de 2008 por el que se acuerda la suspensión cautelar de la Resolución de la Gerencia del Distrito de Hortaleza de Madrid que acuerda la clausura y cese inmediato de al actividad desarrollada en el local de la calle Cardenal Tavera nº 1.

Siendo parte la mercantil "CONSTRUCTURAL DISEÑOS SL" representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Azpeitia Calvin.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de septiembre de 2008 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 133-2008, por el que se acuerda la suspensión cautelar de la Resolución de la Gerencia del Distrito de Hortaleza de Madrid de fecha 21 de mayo de 2008 que acuerda la clausura y cese inmediato de al actividad desarrollada en el local de la calle Cardenal Tavera nº 1.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en la Sala en fecha 23 de octubre de 2008 el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara dicho auto desestimando las pretensiones cautelares solicitadas de contrario por no concurrir los requisitos exigidos al afecto en los artículos 129 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal de "CONSTRUCTURAL DISEÑOS SL" que evacuo por escrito que tuvo entrada en fecha 12 de noviembre de 2008, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 0064/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 19 de mayo de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 26 de septiembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 133-2008, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Se accede a la suspensión del acto impugnado en el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvin en nombre de la mercantil Constructural Diseños SL. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este incidente".

El acto que se recurre en el procedimiento principal consiste en la Resolución de 21 de mayo de 2008 del Gerente de Distrito de Hortaleza que dispone: "Primero.- DESESTIMAR las alegaciones presentadas por D. Carlos Antonio con fecha 11(03/2006 , aduciendo que la empresa MUVI ACTIVIDADES EMPRESARIALES S.L., solicito licencia de actividad Bar-Cafetería-Restaurante en Cl Cardenal Tavera 1 y que aun esta pendiente pronunciamiento en cuanto al Recurso presentado contra la caducidad del procedimiento de la citada licencia de actividad toda vez que la citada empresa, no dispone de la preceptivas licencia de Actividad y Funcionamiento para ejercer la actividad de Bar-Cafetería-Restaurante en el local sito en Cl Cardenal Tavera 1, según ha constatado fehacientemente la Sección de Disciplina Urbanística a través de los archivos de esta Junta de Distrito. Segundo.- Ordenar a la empresa MUVI ACTIVIDADES EMPRESARIALES SL la CLAUSURA Y CESE INMEDIATO de la actividad de Bar-Cafetería-Restaurante que ejerce en el local sito en Cl Cardenal Tavera 1, al carecer la misma de las preceptivas licencias de actividad y, en su caso, funcionamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 193 de la Ley del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid 9/2001 de 17 de julio. Tercero.- ADVERTID al interesado que, en caso de incumplimiento de la orden de cese y clausura, se procederá, previos los trámites oportunos al PRECINTADO del local tal como indica el art. 193.3 de la Ley del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid 9/2001 de 17 de julio , o a la imposición de multas coercitivas por periodos de diez días y cuantía, en cada ocasión, de 150 euros. Del incumplimiento se dará cuanta en todo caso al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que proceda".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en sostener que la suspensión del acuerdo impugnado en la medida que tiene por objeto el cese de una actividad por ser ejercida sin licencia tiene un contenido exclusivamente negativo que no es susceptible de suspensión.

La representación procesal de la mercantil Constructural Diseños SL se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

SEXTO.- La adopción de la medida de suspensión implicaría el otorgamiento de una estimación anticipada aunque no definitiva, encontrándonos ante un acto de contenido negativo no susceptible de suspensión. El acto de contenido negativo por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (Autos de 3 junio y 16 julio 1991 [RJ 19914604 y RJ 19915846] de 24 enero 1994 [RJ 1994230] 2 y 16 marzo 1995 [RJ 19951859 y RJ 19951971] y 15 y 18 octubre 1996 [RJ 19967074 y RJ 19967737]), puesto que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, mientras dure la sustanciación del proceso, de la licencia, permiso o autorización lo que supondría una sustitución inadmisible de éste en el ejercicio de sus funciones por parte del Tribunal.

SEPTIMO.- En aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra el AUTO de fecha 26 de septiembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 133-2008, revocándolo y dejándolo sin valor ni efecto jurídico alguno y en su lugar acordamos que no ha lugar a la suspensión de la actuación administrativa recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta apelación. Debiendo de hacerse saber al Ayuntamiento demandado, por el referido Juzgado, la presente resolución de suspensión.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.