Sentencia Administrativo Nº 1091/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 738/2004 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01091/2007

SENTENCIA Nº 1091

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 738/04, interpuesto, en su propio nombre y derecho, por don Silvio , Cabo Primero Profesional del Ejército de Tierra, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa, de fecha 5 de marzo de 2004, confirmada en reposición por resolución de 29 de julio de 2004; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de junio de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Silvio , Cabo Primero Profesional del Ejército de Tierra, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa, de fecha 5 de marzo de 2004, confirmada en reposición por resolución de 29 de julio de 2004, por la que se desestima su pretensión de continuar prestando servicio activo, más allá de los límites de los treinta y cinco años de edad y de doce años de tiempo de servicios, establecidos en el art. 95.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas .

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a).- El actor, en el año 2001, firmó un compromiso con las Fuerzas Armadas, cuya finalización era el día 6 de julio de 2003, volviendo a ampliar su compromiso hasta el 31 de diciembre de 2003, al amparo del Real Decreto Ley 10/2002, de 27 de diciembre , al cumplir los 35 años de edad el día 6 de julio de 2003.

b).- Con fecha 29 de diciembre de 2003 (registro de entrada en el PLMM Bandera C.G., de fecha 30 de diciembre de 2003 ), solicitó continuar prestando servicios en las Fuerzas Armadas, más allá del 31 de diciembre de 2003.

c).- Con fecha 19 de febrero de 2004, el Subdirector General de Tropa y Marinería solicita informe de la Asesoría Jurídica que se emite, en sentido negativo, con fecha 27 de febrero de 2004, siendo dicho informe el que sirve de motivación a la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 5 de marzo de 2004, que desestima la petición del actor por entenderla incompatible con cuanto se dispone en el art. 95.1 de la Ley 17/1999 , en relación con la Disposición Adicional Cuarta de dicha Ley y con el Real Decreto Ley 10/2002 , aplicables al presente caso, sin que ello signifique aplicación retroactiva alguna de las citadas normas.

d).- Esta resolución de 5 de marzo de 2004, se notifica al interesado con fecha 2 de abril de 2004 (folio 14 del expediente), interponiendo éste contra la misma recurso en vía administrativa que es resuelto, desestimándolo, con fecha 19 de julio de 2004.

TERCERO: Se alega en la demanda que su petición debe entenderse aceptada por silencio positivo, al amparo del art. 43.2 LRJyPAC , ya que han transcurrido más de tres meses desde que su instancia tuvo entrada en un registro oficial, el día 30 de diciembre de 2003, hasta que se le notificó la resolución expresa denegatoria, con fecha 2 de abril de 2004, ya que el art. 159.3 de la Ley 17/1999 , no incluye esta petición dentro de los supuestos en los que el silencio debe tener carácter negativo, que se limitan a los procedimientos sobre "evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas militares"; por ello, al amparo del art. 43.4.a) LRJyPAC , considera que la resolución expresa denegatoria es ineficaz por haberse dictado en contra del sentido positivo del silencio en este caso. Con carácter subsidiario, considera que no le resultan de aplicación las previsiones limitadoras de la duración del compromiso establecidas en la Ley 17/1999 (art. 95.1 y Disposición Adicional Cuarta ), por estimar que suponen la aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos. Y por último, invoca el derecho fundamental a la igualdad, aportando una resolución en la que la Administración ha entendido estimada por silencio positivo una petición idéntica a la suya por haber transcurrido más de tres meses entre la misma y la notificación de la resolución expresa denegatoria, resolución que es anulada en alzada por la Administración en la resolución que aporta por haberse dictado en contra del sentido positivo del silencio (resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 31 de agosto de 2004, que aporta con la demanda). Por todo ello, solicita la anulación de las resoluciones impugnadas y que se reconozca su derecho a la "continuidad indefinida en el servicio activo en las Fuerzas Armadas, tras superar los 35 años de edad que, presentada en registro oficial del Ministerio de Defensa el 30 de diciembre de 2003, quedó estimada por silencio positivo el 30 de marzo de 2004".

La Abogacía del Estado expone que la desestimación de la petición del actor, en cuanto al fondo de tal petición, es conforme a Derecho, por aplicación del art. 95.1 de la Ley 17/1999 , en relación con la Disposición Adicional Cuarta de dicha Ley y con el Real Decreto Ley 10/2002 , aplicables al presente caso, sin que ello signifique aplicación retroactiva alguna de las citadas normas ya que el actor no tenía derecho adquirido alguno a la permanencia indefinida en las Fuerzas Armadas, habiendo firmado ya un compromiso al amparo de la Ley 17/1999 , que es precisamente el que fue prorrogado, por última vez, al amparo del Real Decreto Ley 10/2002, hasta el 31 de diciembre de 2003 . En cuanto a la estimación de su petición por silencio positivo, argumenta que es constante la doctrina jurisprudencial que impide adquirir por silencio aquello a lo que expresamente no se tiene derecho; cita, a este respecto, la STS de 10 de julio de 2003 , en la que se razona que sólo se pueden adquirir por silencio positivo derechos preexistentes, circunstancia que no concurre en el presente caso, ya que los efectos que comporta el silencio positivo tienen como límite, señala dicha STS, el art. 62.1.f) de la LRJyPAC que dispone la nulidad de pleno derecho de los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, que es lo que ocurre en el presente caso. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda.

CUARTO: La principal petición del actor, en cuya virtud su petición habría sido estimada por silencio positivo, debe ser acogida, pues la doctrina jurisprudencial que cita la Abogacía del Estado se refiere a la primitiva redacción de la Ley 30/1992 , antes de su reforma por la Ley 4/1999, primitiva redacción en la que, efectivamente, el anterior art. 43.2 .b) permitía entender estimadas por silencio positivo, aquellas "Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas".

Sin embargo, la regulación dada a esta materia en la reforma llevada a cabo en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , nos lleva a conclusiones bien distintas.

En efecto, dispone actualmente el art. 43 LRJyPAC , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , que:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días".

Así pues, por lo que aquí interesa, salvo que una norma con rango de ley establezca otra cosa, "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos" (salvo que se trate, de "los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio", supuestos que no concurren en el presente caso).

En el caso de autos, es el art. 159.3 de la Ley 17/1999 , el que prevé los supuestos en los que el silencio tendrá efectos desestimatorios, estableciendo dicho precepto que "En los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa".

La materia aquí analizada, petición de prolongación de compromiso con las Fuerzas Armadas, no se encuentra incluida entre las que determinan el silencio negativo, según el citado precepto, por lo que debemos entender, con el recurrente, que en este caso sí opera el silencio positivo.

Y la estimación por silencio positivo "tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento" (art. 43.3 ), de forma que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo" (art. 43.4 .a).

Ciertamente, el art. 62.1.f) LRJyPAC , declara la nulidad de pleno derecho de "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", pero, si la Administración entiende que lo adquirido por silencio positivo se encuentra incluido en este precepto, deberá utilizar los procedimientos de revisión de oficio por la Administración de los actos declarativos de derechos que sean nulos de pleno derecho (art. 102 LRJyPAC ), pero no podrá dictar resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio ya producido por el transcurso del tiempo establecido para notificar la resolución expresa ya que, entonces, actuaría en flagrante vulneración de cuanto se dispone en el art. 43 LRJyPAC .

Así se pronuncia, por lo demás, el Tribunal Supremo, al analizar el régimen del silencio positivo tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999. Se argumenta en la STS de 27 de abril de 2007 , que:

"... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo".

QUINTO: Sentado cuanto antecede, debemos ahora examinar si, en este caso, se ha producido, efectivamente, el silencio administrativo, con el sentido positivo que acabamos de atribuirle y los efectos a ello anejos que también acabamos de describir.

A falta de otro plazo mayor legalmente previsto, el plazo en el que en este caso debió haberse dictado y notificado la resolución expresa es el de tres meses (art. 42.3 LRJyPAC), plazo que debe contarse "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación" (art. 42.3.b, LRJyPAC ), y por tanto, no en cualquier registro oficial, debiendo tenerse en cuenta que, según dispone el art. 42.4, segundo párrafo, "En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".

Pues bien, en este caso, la Administración, a pesar de estar obligada a ello, no ha remitido al interesado la comunicación a la que se refiere el art. 42.4, segundo párrafo, que acabamos de transcribir, comunicación en la que debió haberle indicado, entre los demás extremos que en dicho precepto se exigen, "la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente", por lo que sólo podemos tener en cuenta, como día inicial del cómputo del citado plazo de tres meses, la fecha en la que la petición del actor tuvo entrada en un registro oficial, fecha que fue, según hemos dejado ya indicado, el día 30 de diciembre de 2003, por lo que el plazo de tres meses vencía el día 30 de marzo de 2004. A partir de esta fecha, se produjo, como verdadero acto administrativo, según hemos explicado, la estimación por silencio positivo de la solicitud del actor, por lo que sólo cabe declarar ineficaz la resolución expresa posterior desestimatoria, notificada al interesado con fecha 2 de abril de 2004 (folio 14 del expediente), por haber sido notificada en contra del sentido del silencio ya producido y, por tanto, en contravención de cuanto se dispone en el art. 43.4.a) LRJyPAC .

Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de las facultades revisorias que la Administración ostenta, sometiéndose al procedimiento legalmente establecido.

El recurso debe, por tanto, ser estimado, debiendo anularse, por cuanto ha sido expuesto, las resoluciones impugnadas, debiendo entenderse estimada por la Administración la petición contenida en el escrito de don Silvio , de fecha 29 de diciembre de 2003, presentado en registro oficial con fecha 30 de diciembre de 2003.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 738/04, interpuesto, en su propio nombre y derecho, por don Silvio , Cabo Primero Profesional del Ejército de Tierra, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa, de fecha 5 de marzo de 2004, confirmada en reposición por resolución de 29 de julio de 2004, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico, y en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho del Sr. Silvio a que la Administración entienda estimada por silencio positivo la petición contenida en su escrito de fecha 29 de diciembre de 2003, presentado en registro oficial con fecha 30 de diciembre de 2003.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.