Sentencia Administrativo Nº 1092/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2122/2003 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01092/2007

SENTENCIA Nº 1092

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a veinticuatro de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 2122/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rubio Cuesta, en nombre y representación de don Ramón , contra la resolución dictada por el Encargado de la Sección Consular de la Embajada de España en Accra (Ghana), de fecha 19 de agosto de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de julio de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Ramón contra la resolución dictada por el Encargado de la Sección Consular de la Embajada de España en Accra (Ghana), de fecha 19 de agosto de 2003, por la que se deniega el visado de reagrupación familiar por hijo solicitado por don Benedicto porque "de la entrevista personal mantenida con la solicitante en la Sección Consular de esta Embajada se deduce que no existe relación paterno-filial entre la solicitante y su supuesto padre".

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a).- El actor, don Ramón , nacional de Ghana y residente legal en España, solicitó con fecha 15 de noviembre de 2002, ante la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, la reagrupación familiar de su hijo Benedicto y de su hija Carmen , ambos menores de edad, nacionales de Ghana y residentes en dicho país.

Asimismo, don Benedicto , con fecha 18 de diciembre de 2002, solicitó el visado por reagrupación familiar de la Embajada de España en Accra (Ghana), al que aportó, pasaporte, certificado ghanés de nacimiento, certificado médico expedido en Ghana, declaración jurada de su madre realizada en dicho país, permitiendo el viaje a España de sus dos hijos menores, pasaporte y permiso de residencia en España de su padre.

No consta en el expediente petición alguna de doña Carmen .

b).- Consta en el expediente un "informe consular desfavorable", de fecha 13 de febrero de 2003, en el que se manifiesta que "del resultado de la entrevista mantenida en el día de hoy con la autoridad competente de esta Embajada ha resultado informe consular desfavorable por el motivo siguiente: se considera que no existe relación paterno-filial alguna entre el solicitante y el supuesto progenitor".

c).- Con la demanda aporta el actor el informe gubernativo sobre las condiciones del reagrupante, que tiene carácter favorable, emitido por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, con fecha 5 de marzo de 2003.

TERCERO: Se alega en la demanda que el informe gubernativo favorable aportado con la demanda tiene carácter vinculante y entiende el actor que, ni en la resolución ni en el expediente, se explica la fundamentación de la denegación del visado solicitado porque no constan ni las preguntas que se formularon ni las respuestas de las que se desprende la conclusión alcanzada en la resolución impugnada. Por todo ello, solicita la anulación de la resolución impugnada y que se reconozca el derecho al visado para el hijo del recurrente.

La Abogacía del Estado considera que el informe negativo unido al expediente es bastante para sustentar la denegación del visado pretendido, entendiendo suficiente la motivación contenida en la resolución impugnada. Por ello, entiende que la resolución impugnada debe ser confirmada.

CUARTO: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, dispone en el artículo 16.2 que "los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el art. 17 ". Asimismo, el artículo 17 establece que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: "b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la Ley española o su Ley personal y no se encuentren casados".

Por su parte, el art. 44.1 del RD 864/2001 , establece que "El residente legal interesado en que se expida un visado de residencia por reagrupación de un familiar, con carácter previo a que el familiar presente la solicitud del visado, deberá dirigirse a la autoridad gubernativa de la provincia en que resida para solicitar de la misma informe acreditativo de que reúne las condiciones previstas en el art. 18.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , así como que es titular de un permiso de residencia ya renovado", esto es "de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada" (art. 18.1 de la Ley ).

El art. 8.2 del RD 864/2001 , dispone que "Los visados de residencia para reagrupación familiar podrán ser concedidos, previo informe favorable de la autoridad gubernativa competente, a los extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el art. 17 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 y que lo soliciten para reagruparse con un familiar residente en España. Dicho informe tendrá valor vinculante con respecto a las condiciones que deban acreditarse referidas al reagrupante, conforme al art. 18 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000". Así pues, el informe gubernativo tiene valor vinculante sólo "con respecto a las condiciones que deban acreditarse referidas al reagrupante, conforme al art. 18 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 ", antes expuestas.

Y por último, el art. 19.3 del RD 864/2001 , establece que "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria".

QUINTO: En cuanto al caso concreto que aquí enjuiciamos, debemos poner de relieve que, aunque el demandante en su solicitud solicitó visado para la reagrupación familiar de su hijo Benedicto y de su hija Carmen , ambos menores de edad y residentes en Ghana, sólo el primero de ellos, su hijo, solicitó, a su vez, como es preceptivo, la concesión del visado ante nuestra Embajada en dicho país y sólo de éste se aportó la documentación que se estimó procedente, por lo que nuestras consideraciones sólo pueden ir referidas a este último, único al que, además, se refiere la resolución impugnada.

Debemos descartar la alegación actora sobre el carácter vinculante, con carácter general, que en la demanda parece atribuirse al informe gubernativo favorable que con ella se aporta, pues, como hemos visto, este informe gubernativo es el emitido con relación al cumplimiento por el reagrupante de las condiciones establecidas en el art. 18 de la Ley , y sólo es vinculante respecto del cumplimiento de tales condiciones por el reagrupante, pero su carácter vinculante se limita a lo expuesto y no extiende sus efectos, porque la norma no lo dice, a la concesión misma del visado pretendido (art. 8.2 del RD 864/2001 ).

Sin embargo, la resolución impugnada debe calificarse de inmotivada. En efecto, como hemos expuesto, el art. 19.3 del RD 864/2001 , prevé de forma expresa que "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar ... deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria", y esta exigencia expresa de motivación no pude entenderse cumplida con la simple argumentación contenida en la resolución impugnada, en cuya virtud, "de la entrevista personal mantenida con la solicitante en la Sección Consular de esta Embajada se deduce que no existe relación paterno-filial entre la solicitante y su supuesto padre", pues de tan lacónica respuesta resulta imposible conocer cuáles son los extremos de los que la Administración consular ha deducido que, pese a los documentos extranjeros aportados a este respecto por el solicitante, la relación paterno-filial no existe. Nada consta en el expediente sobre las preguntas que se formularon al hijo del demandante ni sobre cuáles fueron sus respuestas ni tampoco ningún otro indicio del que poder deducir el por qué tal relación paterno-filial no se consideró acreditada. Y la falta de constancia de estos extremos, tanto en la resolución impugnada como en el expediente (el informe que obra en el mismo previo a la resolución es una mera reproducción del contenido de esta última), impide, tanto al actor defenderse de la conclusión alcanzada en la resolución impugnada como a esta Sala su control jurisdiccional, por lo que, por esta causa, debe ser anulada, debiendo retrotraerse las actuaciones para que por la Administración se dicte nuevo pronunciamiento debidamente motivado.

La estimación del recurso, por tanto, sólo puede ser parcial.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 2122/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rubio Cuesta, en nombre y representación de don Ramón , contra la resolución dictada por el Encargado de la Sección Consular de la Embajada de España en Accra (Ghana), de fecha 19 de agosto de 2003, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, retrotrayéndose las actuaciones para que por la Administración se dicte nueva resolución debidamente motivada.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.