Sentencia Administrativo Nº 1092/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 270/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01092/2008

LTDO. SR. HIDALGO ROMERO

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

R. APELACIÓN Nº 270/08

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A Nº 1092/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

D. Carlos Vieites Pérez

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a dieciséis de julio de dos mil ocho.

Vistos el recurso de apelación número 270/08 interpuesto mediante escrito firmado por el Letrado Sr. Hidalgo Romero, quien dice actuar en nombre y representación de D. Tomás , natural de Brasil, nacida el 12-12-1964, con pasaporte nº NUM000 , contra el auto dictado el 28-12-2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid en el procedimiento abreviado 920/2007 seguidos a instancia del expresado recurrente contra la Administración General del Estado, sobre denegación de entrada en territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado acuerda el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado el defecto advertido en el escrito de interposición del recurso, consistente, especialmente, en la falta de acreditación de la representación.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se solicita que se acuerde admitir a trámite el escrito de demanda interpuesto por Letrado en su nombre y representación, reconociendo la representación del Letrado actuante en nombre del recurrente.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 11-7-08.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Nazario José Maria Losada Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta apelación el problema consistente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo con la única firma del Letrado que fue designado para actuar en el procedimiento administrativo previo.

Entiende el recurrente que el Auto que recurre es contrario a derecho por cuanto niega el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, pues la designación del turno de oficio es para realizar una defensa efectiva y no meramente formal, ya que de otra manera el CAM hubiera designado procurador caso de estimarlo necesario, y por otro lado el tener concedido el beneficio de justicia gratuita y el estar ante un procedimiento abreviado de un órgano unipersonal, no requiere la presencia de Procurador sino que por el art 23 de la LJCA , será el abogado quien asuma la representación, violándose por tanto el principio pro actione, al ventilarse una nulidad del procedimiento como consecuencia de un rechazo en la que ya el recurrente no se encuentra en España y el Juzgado le niega le sea designado Procurador por turno de Oficio.

Anticipando lo que más adelante diremos, conviene ya precisar lo siguiente:

a) Que la representación en sede administrativa no es extrapolable a sede judicial;

b) Que si bien alguna decisión judicial (que conocemos ha sostenido postura más flexible, y que por cierto ha cambiando dicho criterio como es de ver en su Sentencia de 18-5-07 ) en virtud de pleno jurisdiccional de 18-4-07 adhiriéndose a los cientos de pronunciamientos de esta misma Sala, en cuanto a que el nombramiento de letrado de Turno de Oficio confiere a este la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación";

c) Se requirió a la Letrado porque ella se decía representante desde su primer escrito, como hubiera hecho si hubiera comparecido sin poder (o designación) un Procurador en cualesquiera autos y sería a él (no a su supuesto cliente) a quien se haría el requerimiento con apercibimiento de archivo;

d).- Si alguna indefensión se ha causado, solo a la Letrado es achacable porque si se dice representante en sede administrativa, estaba facultada para pedir del Colegio de Procurador una designación para asistencia gratuita, que es una gestión administrativa y no judicial.

e).-Es un axioma absoluto el de que la parte actora en un recurso contencioso-administrativo SIEMPRE ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo:

1) Por sí misma firmando el escrito con asistencia de letrado, cuando la Ley lo permita;

2) Representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado;

3) Asistencia de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. Tratándose de un procedimiento abreviado ante el Juzgado, el escrito de interposición debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado.

SEGUNDO.-Pues bien el enjuiciamiento del problema planteado debe hacerse desde la perspectiva que ofrece el Tribunal Constitucional en su sentencia de 9 diciembre 2002 , en la que se dice: "La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa exige en su art. 23 que las partes, cuando actúen ante órganos unipersonales, sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador, permitiendo a los funcionarios comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal distintas a la separación del servicio de empleados inamovibles.

La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso, pues, a tenor del art. 45 LJCA , al escrito de interposición ha de acompañarse el documento que acredita la representación del compareciente.

Ahora bien, en el propio núm. 3 del mismo artículo se prevé, no sólo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación es obligación del órgano judicial requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso: "el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones".

Tal precepto es de aplicación a los recursos que (...) se tramitan por el procedimiento abreviado, no sólo por el carácter supletorio que tienen las normas generales a tenor del art. 78.23 LJCA, sino también porque el núm. 2 de dicho artículo ordena acompañar a la demanda inicial los documentos previstos en el art. 45.2 LJCA , entre los cuales se encuentra, como ya se dijo, el que acredite la representación del compareciente, con lo que fácilmente se colige que idénticas consecuencias se seguirán de un defectuoso cumplimiento de esta carga. A tal propósito conviene advertir que no se trata de discutir si la subsanación se refiere a la acreditación del apoderamiento o a la existencia misma del apoderamiento, pues defecto subsanable es todo aquél que afecte a la validez de la comparecencia...".

También el Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19-1 2006 ( RA 5010/04 ) considera que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001 DE 29-10 FJ 3 o de poder apud acta (STC 205/2001 , FJ5). En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso administrativo ostentara la representación des supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del art 45 de LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo articulo, entre los que se encuentra "el documento que acredite la representación del compareciente"; y que, si no lo ha hecho y no subsana el defecto apreciado en el plazo que ha de concederse para ello el órgano jurisdiccional " ordenara el archivo de las actuaciones".

Del estudio de las actuaciones se desprende que el Juzgado a quo se ha acomodado a esta doctrina en cuanto que al haber apreciado un defecto de postulación ha abierto el trámite de subsanación y, entendiendo que no ha sido subsanado el defecto referido, ha dictado la resolución de archivo que se establece en el artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- La cuestión litigiosa queda, a la vista de lo expresado, reducida a precisar si el defecto de postulación que ha dado lugar al auto de archivo que se recurre en apelación existía o no existía, y si el trámite de subsanación conferido se cumplió o no. Viene a entender además el recurrente que la representación que ostenta en fase administrativa debe extenderse a la fase judicial.

Estos argumentos no se pueden compartir por el Tribunal. En efecto, una cosa es que el Letrado sea designado para la asistencia jurídica del recurrente y otra que esa designación lleve en ella la representación a que se refiere el citado artículo 23 de le Ley de la Jurisdicción . Este precepto de la Ley de la Jurisdicción regula la postulación que se exige para actuar válida y eficazmente ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para lo que obliga a que el sujeto parte en el proceso acuda representado por Abogado o por Procurador, si se trata de un órgano unipersonal, o por Procurador si se trata de un órgano colegiado. Una cosa es la asistencia letrada y otra la representación.

En efecto, dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que "Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice." Se puede observar que este precepto se remite a la legislación sobre asistencia jurídica gratuita, y en la norma que la regula, la Ley 1/1996, de 10 de enero, el artículo 6 distingue claramente ambas facetas, cuando dispone que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Distinción que se confirma en el artículo 27 de la misma Ley .

Se observa, por tanto, que el Abogado no asume por determinación de la norma la representación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sino que para ello es necesario que se le apodere expresamente, ya sea mediante designación apud acta en el Juzgado, o ya sea mediante otorgamiento de poder de representación a su favor. Por ello, el trámite de subsanación acordado por el Juzgado era correcto y ajustado a las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional antes referida.

CUARTO.- Ahora se debe analizar si la respuesta que se dio en este trámite de subsanación fue correcta y el Juzgado, ante ella, no debió dictar el auto de archivo. El Letrado recurrente ninguna subsanación efectuó, constando sólo su designación como Abogado del turno de oficio. Todo ello evidencia el acierto del auto recurrido, cuyos razonamientos jurídicos se asumen en su integridad, sin que el Juzgado esté vinculado a criterios interpretativos de Corporación alguna, sino solo a la Ley.

Se podría redargüir que si el Juzgado no tiene como representante procesal al Letrado, por qué se le hace a él el requerimiento. Cierto que así pudiera entenderse (y de hecho algún Tribunal lo ha entendido), pero es que el Juzgado no se ha entendido o no se puede entender más que con él que, además, es un profesional del derecho y defensor de su cliente. Si no se hiciera así, habría que acudir en supuestos como el presente al llamamiento edictal que no satisfaría todas las garantías del interesado, y más si en el expediente ha señalado a efectos de notificaciones el despacho del letrado y allí se recibieron.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al art. 21 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica porque el supuesto no es el mismo y el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en el persona del interesado quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, en esa sede es donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, pero en sede judicial tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento. La Ley de Asistencia Gratuita prevé en el art. 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva, se procederá a la designación provisional y, aunque aquí no lo es en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses.

Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí proponemos y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial.

Se ha de señalar que la exigencia de los requisitos procesales contemplado en la normativa no puede ser regenedora de indefensión ni vulnerar la tutela judicial efectiva. Así lo ha Resuelto la Sentencia de Pleno de la Sala de 18-5-07

QUINTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a una conclusión desestimatoria de la apelación, así como imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el presente recurso de apelación interpuesto confirmamos en sus propios términos el auto apelado, imponiéndose a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.