Sentencia Administrativo Nº 1093/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 151/2004 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 151/2004 y

acumulado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A Nº1093/2007

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Rafael Pérez Nieto

Magistrados

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia, a diecinueve de junio de dos mil siete.

Visto el recurso interpuesto por Dª. María Dolores , representada por D. Alberto Malla Catalá y asistida por la letrada Dª. Mª. José Zabal Casanova, contra Resolución primero presunta y más tarde expresa, de 1 de julio de 2004, del Conseller de Sanitat de la G.V., desestimando el recurso de revisión nº 52/03 contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica, de 30 de octubre de 2002, mediante la que se aceptó el desestimiento de Dª. Encarna de la solicitud de cambio de titularidad de oficina de farmacia, habiendo sido parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrado de su Servicio Jurídico, y codemandada Dª. Encarna , representada por Dª. Dolores Jordá Albiñana y asistida por el letrado D. Juan José Payá.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados, con los pedimentos que se dirán.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho. En igual sentido la contestación de la codemandada.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de junio de 2007, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución expresa impugnada, suscrita por el Conseller de Sanitat el 1 de julio de 2004, objeto del recurso, reiteró otra presunta desestimatoria del recurso extraordinario de revisión, presentado por Dª. María Dolores frente a Resolución de 30 de octubre de 2002, del Director General para la Prestación Farmacéutica , por la que se aceptó el desestimiento de Dª. Encarna, de la solicitud de cambio de titularidad de su oficina de farmacia de la Cañada (Paterna) , declarando concluso el procedimiento.

Disconforme con dicha Resolución la actora pretende se revoque "y en consonancia estime el recurso extaordinario de revisión formulado en su día por esta parte dejando sin efecto la Resolución de 30 de octubre de 2002 y declarando la procedencia y consumación del cambio de titularidad de farmacia a nombre de mi representada Dª. María Dolores, con imposición de costas a la demandada" (suplico de la demanda).

En síntesis, fundamenta sus pedimentos desplegando la argumentación de que la codemandada Dª. Encarna jamás formuló desestimiento, sino únicamente la paralización del expediente de cambio de titularidad. Ello en su escrito de 8 de octubre de 2002. Invoca los artículos 31, 90 y 91.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por un lado y artículo 118.2º y 3º de la misma Ley, además de los artículos 93, 24 y 103.1 de la Constitución.

La letrada de la Generalitat y la representación de la codemandada Dª. Encarna interesan la desestimación del recurso , si bien en el primero de los fundamentos de Derecho de la contestación a la demanda por parte de la Generalitat se alega causa de inadmisibilidad al concurrir litispendencia ex art. 69.2 de la ley jurisdiccional; cuestión ésta a la que debe la Sala primeramente dar respuesta.

SEGUNDO.- Por lo que interesa aquí del expediente y de los autos, resulta lo que sigue:

El escrito de interposición del recurso identificado como el nº (3) 151/04, indicó como acto recurrido la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de 30 de octubre de 2002, dictada en el expediente OF NUM000 . Dicho recurso extraordinario se presentó el 29 de diciembre de 2003 (hoja 36 del expediente) y no se resolvió expresamente -y en sentido desestimatorio- por el Conseller de Sanitat hasta el 1 de julio de 2004, siendo notificado a la actora el día 27 de julio del mismo año (hoja 77 bis del expediente).

El 20 de octubre de 2004, interpuso Dª. María Dolores, un segundo recurso contencioso-administrativo, éste contra la desestimación expresa del recurso extraordinario de revisión. Por auto de 8 de noviembre de 2005 se declaran acumulados ambos procedimientos a petición precisamente del letrado de la Generalitat.

De lo precedente se colige que la actora en lugar de interponer un nuevo recurso contra el acto administrativo expreso -que al fin y a la postre no suponía otra cosa que la confirmación del acto Administrativo presunto frente al que había interpuesto el recurso- pudo haber solicitado la ampliación del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Jurisdiccional . Optó, sin embargo , por interponer un nuevo recurso frente a una nueva Resolución , esta expresa confirmatoria del recurso.

Esa doble impugnación deriva al fin y a la postre del incumplimiento por la Administración demandada de su obligación de resolver expresamente (y notificarlo) el recurso extraordinario de revisión dentro del plazo máximo de tres meses.

Pues bien, no comparte la Sala la posición de la letrada de la Generalitat invocando litispendencia porque, no habiendo desistido la actora de su primer recurso, el segundo se interpone concurriendo la causa del art. 69.d) L.J.C.A. "toda vez que existe una completa identidad entre las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, en concreto, los sujetos, la calidad en la que litigan y la causa de pedir". Posición la de la Generalitat, por lo demás, no fácilmente entendible cuando en la contestación a la demanda del recurso nº 151/04 el 6 de octubre de 2005 , se pidió precisamente la acumulación al mismo del recurso nº 1416/04.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto partimos de los siguientes presupuestos fácticos que se extraen del expediente Administrativo:

-El 27 de septiembre de 2002, se formaliza y presenta en el Registro de la Conselleria de Sanitat "solicitud de autorización de cambio de titularidad de oficinas de farmacia", concretamente de la existente en la Calle 221, Local 8 de la Cañada, término municipal de Paterna (Valencia), siendo "anterior titular" la aquí codemandada Dª. Encarna y "nuevo titular" Dª. María Dolores ; aquí demandante. La instancia aparece suscrita por la "nueva titular" Dª María Dolores y, en nombre de la anterior titular- propietario por poder D. Ildefonso .

-En fecha 8 de octubre de 2002 , tiene entrada en el Registro de la Consellería de Sanitat escrito suscrito directamente por Dª. Encarna, en el que manifiesta haberse enterado por casualidad del contenido de la solicitud de cambio de titularidad, sin que en ningún momento -expresó- hubiera Estado en su voluntad transcribir la oficina de farmacia de su titularidad, negando haber manifestado a su familiar -hermano- su intención o voluntad de transmitir la farmacia ni , en consecuencia, instrucciones al respecto. En el escrito se termina solicitando a la Consellería se sirviera "tramitar la paralización de dicho expediente hasta que la compareciente aporte los documentos a que me refiero en el cuerpo de este escrito , me tenga por personada y parte en el mismo y por opuesta al cambio de titularidad que se pretende".

-El 30 de octubre de 2002, y a la vista del contenido del escrito, día 8 del mismo mes y año, el Director General para la Prestación Farmacéutica resolvió aceptar el desistimiento de Dª. Encarna y declarar concluso el procedimiento"; Resolución notificada a la demandante Dª. María Dolores, el 30 de diciembre de 2002, y a la codemandada el 12 de diciembre de 2002.

-Interpuesto recurso de alzada por la actora el 31 de enero de 2003 , interesó se declarara la nulidad de la Resolución de la Dirección General para la prestación farmacéutica o, en su defecto su revocación. Recurso que fue desestimado por Resolución del Conseller de Sanitat, de 21 de noviembre de 2003, notificándose a Dª. Encarna el 29 de diciembre de 2003, constando en el expediente el intento de notificación por una vez a Dª. María Dolores en el domicilio (C/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Valencia) , indicado a efectos de notificaciones en el escrito de interposición del recurso jerárquico. No consta en el expediente que se intentara la notificación una segunda vez ni diligencia alguna de la Administración para intentar la efectiva comunicación de la Resolución.

-En agosto de 2003 (no se ve bien el día en la fotocopia diligenciada del documento que conforma el expediente, pero debió ser no después del día seis , que figura en el Registro de entrada de la Dirección General de Prestación Farmacéutica) Dª. María Dolores interpuso recurso extraordinario de revisión sin indicar en concreto frente a qué Resolución se interpuso dicho recurso -se alude a la Resolución que "denegó la solicitud de cambio de titularidad"- terminando por solicitar se procediera "a la remisión de dicha Resolución dictado otra más ajustada a derecho...". En dichos recursos aparece citado el artículo 118.2º y 3º de la Ley 30/92 .

-La Resolución de 1 de julio de 2004 , del Conseller de Sanitat, desestimó el recurso, fundamentando tal decisión en el contenido del Dictamen evacuado al respecto el 29 de abril de 2004, por el Consejo Jurídico Consultivo, es decir, la no concurrencia de ninguna de las causas tasadas en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

CUARTO.- La razón jurídica está del lado de la Generalitat y de la codemandada.

Ciertamente no consta acreditado en el expediente que la Administración practicara en forma la notificación de la Resolución del recurso de alzada. Lo que ocurre es que en el recurso jurisdiccional que nos ocupa no se ventila la impugnación de la Resolución del recurso de alzada, sino la sujeción o no a Derecho de la desestimación del recurso extraordinario de revisión , que conscientemente articuló la actora contra lo señaló como "denegación" de la solicitud de cambio de titularidad de la farmacia. Es decir, identificó una "acción" concreta, en este caso recurso extraordinario de revisión invocado el precepto de rigor, art. 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por ello mismo, aparte de que la propia vía impugnatoria activada constituye muy serio indicio de que conocía la desestimación del recurso de alzada, - que se había comunicado también al Colegio de Farmacéuticos del que es colegiada la demandante- ha de enjuiciarse si concurrió o no alguna de las dos circunstancias en que la actora vino a fundamentar el recurso extraordinario de revisión y que identificó como los recogidos en los puntos 2º y 3º del artículo 118 de la LRJAP y PAC; esto es , que al dictarse la Resolución "se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente" o bien "que aparezcan documentos de valor esencial para la Resolución del asunto que, aunque posteriores, evidencien el error de la Resolución recurrida".

En el dictamen del Consejo Consultivo de 29 de abril de 2004, en gran parte transcrito por la propia Resolución del Conseller desestimatoria del recurso de revisión, se niega esa concurrencia y a juicio de la Sala es acertado el dictamen cuya propuesta siguió el titular de la Conselleria.

Veamos. El escrito de la titular de la oficina de farmacia Dª. Encarna presentado el 8 de octubre de 2002, no terminó expresando literalmente que fuera un desestimiento de su solicitud, pero su contenido -y el de otros escritos posteriores presentados después de la Resolución de 30 de octubre de 2002 , pero antes de que hubiera recibido su notificación- desvela que la voluntad de la codemandada era inequívoca: que finalizara el procedimiento incoado para llegar a la autorización de cambio de una oficina de farmacia de la que era titular; procedimiento que sólo cabe instruir y resolver si el titular de la farmacia lo interesa de la Administración como se desprenderá de la ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica de la comunidad Valenciana, art. 26 y concordantes y R.D. 278/80, de 25 de enero, citados en la Resolución originaria.

Es cierto que la codemandada arropó su solicitud refiriendo lo que calificó de transmisión civil fraudulenta interviniendo en ello familiares consanguíneos (la demandante y el hermano de ambas, que había utilizado un poder general formalizado en 1995), lo que podría más adelante acreditar.

En la resolución de la Administración aceptando lo que entendió era desestimiento no aparece como presupuesto o como requisito ni se valora o considera la posible intervención fraudulenta de los hermanos de la codemandada. La administración se limitó a entender que una solicitud de cambio de titularidad de farmacia presentada por la actora , como nueva titular-propietaria- y por un apoderado de la codemandada -como antigua titular de la farmacia- no debía seguir tramitándose en la medida que la titular directamente había manifEstado su voluntad de desistir , ya que expresó que "no se procediera a la transmisión", "rechazando la transmisión" o teniéndola "por opuesta al cambio de titularidad", expresiones las tres recogidas en el escrito tan repetido de 8 de octubre de 2002.

Es cierto lo alegado por la demandante -al obrar acreditado en autos el auto firme de la sección 5ª de la audiencia Provincial de Valencia, de 8 de julio de 2003 - sobre el sobreseimiento del proceso penal incoado tras presentar la codemandada querella criminal contra sus dos hermanos Dª. María Dolores y D. Ildefonso . Pero esa circunstancia es intranscendente para el desenlace del pleito, ya que la Resolución de la Administración demandada aceptado el desestimiento no se dictó concurriendo ninguna de las circunstancias recogidas en el artículo 118-1º y 2º de la Ley 30/92 .

Todo el debate procesal quedó reconducido a ese particular sin que en la demanda se articule argumento alguno sustentado en el correspondiente presupuesto fáctico que conduzca a otra cosa.

Y es ajeno aquí también el desenlace que se dé por sentencia firme al pleito civil entablado entre codemandada y demandante en relación a la validez jurídica o no del negocio jurídico de compraventa de la oficina de farmacia, sobre el que versan algunos alegatos en la demanda y en las contestaciones.

Por consiguiente y en Resolución: no se acredita en autos que concurriera ninguna de las causas tasadas por la ley para la estimación del recurso extraordinario de revisión que fue desestimado por el Conseller de Sanitat en lo que constituye la Resolución impugnada. Ello conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. María Dolores, contra resolución primero presunta y más tarde expresa, de 1 de julio de 2004, del Conseller de Sanitat de la G.V., desestimando el recurso de revisión nº 52/03 contra la Resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica , de 30 de octubre de 2002, mediante la que se aceptó el desestimiento de Dª. Encarna de la solicitud de cambio de titularidad de oficina de farmacia.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo , con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.