Sentencia Administrativo Nº 1093/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1019/2006 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

Recurso nº 1019/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01093/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1019/2006

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 1093

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a seis de junio de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso

registrado con el número 1019/2006 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado de estancia de

don Luis María .

Son partes en dicho recurso: como recurrente doña Rosario , representada por la procuradora

doña María de las Mercedes Espallargas Carbo y dirigida por el letrado don Rafael Pascual Díez.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión de los visados solicitados.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de quince días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 25 de octubre de 2006 denegatorio de la solicitud de visado de estancia solicitado por don Luis María , hijo de la recurrente.

Se expresa en la resolución, que ha sido acordada la denegación del visado de conformidad con el articulo 15 y en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en las letra c) del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula: "se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacía un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios" .

Además, en el escrito de remisión del expediente a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, se pormenorizan los criterios que condujeron a la resolución denegatoria del visado, señalando que analizada la documentación aportada se observó que el menor era invitado por su madre, Doña Rosario , residente en España. El padre biológico, autorizó la salida de su hijo del país, por tiempo indefinido y en varias conversaciones telefónicas de este Consulado General con la madre ésta ha declarado que en realidad lo que quisiera sería poder vivir con su hijo en España. Al parecer, la Sra. Martínez no ha podido obtener ninguna carta de su cónyuge español donde éste declare la intención de reagrupar al menor. Por lo expuesto, se consideró que podríamos encontrarnos ante una reagrupación familiar ilícita y se procedió a denegar la petición.

La parte actora alega que la denegación del visado incurre en falta de motivación, además de ser arbitraria. Eso por una parte. Por otra, se queja de la conclusión alcanzada por el consulado de que podríamos encontrarnos ante una reagrupación familiar ficticia y que por ello se procedió a denegar la petición, razonando que esa presunción no está basada en hechos probados ni admitidos, ya que aunque el deseo de la recurrente puede ser el de reagrupar a su hijo, esto no es ni lo ha pedido ni lo que se ha probado, por lo que el Consulado no puede presumir la certeza de otro hecho, por intuir o inferir que entre el hecho admitido y demostrado de pedir un visado para residir 90 días en un espacio de seis meses y el presunto, de querer en realidad una reagrupación familiar, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Por lo demás, censura que parece desprenderse del informe que la reagrupación sería ilícita, por no tener consentimiento expreso del cónyuge español, cuando lo cierto es que está separada de hecho de su esposo y prepara el procedimiento de divorcio.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por si sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

Sin embargo, se ha de significar que existen casos en que formalmente se han aportado todos los documentos precitados y, en particular los característicos del objeto y de las condiciones de la estancia declarada y en que también formalmente se han exhibido medios económicos más o menos suficientes para el período de permanencia en España, el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, pero en los que concurren otras circunstancias que no hacen verosímil el motivo de entrada invocado o las condiciones de la estancia declarados en la solicitud de visado y resultantes de la documentación aportada, de manera que conforme a la lógica y a las reglas de conducta ordinaria, puede inferirse que se ha pretendido generar una apariencia que no se corresponde con la realidad.

Examinado el expediente administrativo, y como ha sido anticipado, el motivo que ha conducido a la decisión es el reflejado en el informe del Consulado, esto es, la posibilidad de que se estuviera ante un supuesto de reagrupación familiar ilícita.

A la vista de lo anterior, en realidad, la causa de la denegación sería la apreciación de un hecho psicológico en la recurrente del que cabría inferir un fraude de ley, es decir, la realización de al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, contemplado en el art. 6.4 del Código Civil .

Ahora bien, aparte de que la carga de la demostración de que estamos en presencia de un expediente de fraude de ley recaería sobre la administración, el hecho psicológico de que la madre tenga voluntad de llevar a cabo la reagrupación familiar, y que estaría demostrado externamente, según reza el informe del Consulado, porque en varias conversaciones telefónicas de este Consulado General con la madre, ésta doña Rosario ha declarado que en realidad lo que quisiera sería poder vivir con su hijo en España, se presenta con gran dificultad, desde el punto de vista de la prueba. El problema de los hechos psicológicos, cuando existe declaración, se resuelve en ocasiones acudiendo a las propias declaraciones, aunque, a decir verdad, en estos casos se está ante un problema de valoración de un hecho material, el de la propia declaración. Pero aquí la declaración se ha producido en un contexto incontrolado, cual serían ciertas conversaciones telefónicas mantenidas por el personal de la embajada con doña Rosario , de las que no existe ninguna constancia en el expediente. No podemos, por ello, a partir de ese elemento, por más que la voluntad de doña Rosario , o de cualquier madre, sea la de tener a su hijo consigo, afirmar que su voluntad es que su hijo se quedase permanentemente en España y no regresara a Colombia.

En el examen de ese hecho psicológico, no debe perderse de vista del derecho subjetivo de doña Rosario para reagrupar a su hijo, que no está prohibido por norma alguna, ya que don Luis María contaba con 10 años al momento de la solicitud del visado. En consecuencia - el hecho de que doña Rosario pudiera instar la reagrupación - no puede ser óbice para denegar el visado de estancia de corta duración. El resto de los elementos sintomáticos expresados en el informe para determinar la voluntad de la recurrente no tienen fuerza bastante. En efecto, que el padre biológico autorizase la salida de su hijo del país por tiempo indefinido y que, al parecer, la Sra. Rosario no haya podido obtener ninguna carta de su cónyuge español donde éste declare la intención de reagrupar al menor, no son indicios suficientes para alcanzar la conclusión, por no encajar adecuadamente en un esquema típicamente indiciario o de presunciones.

Y es que, como regla general, en la formulación legal del supuesto de hecho sólo deben admitirse enunciados fácticos empíricamente contrastables, esto es, enunciados de los que quepa comprobar su verdad (en el sentido de correspondencia con la realidad mediante contrastación directa o indirecta), de modo que la introducción de un hecho psicológico, relativo a la verdadera voluntad de doña Rosario , no es posible si no se dispone de elementos que permitan derivarlos de otras pruebas directas, siendo insuficientes, a tal efecto, las expresadas en el informe del Consulado.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la estimación del recurso.

TERCERO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rosario , contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 25 de octubre de 2006 denegatorio de la solicitud de visado de estancia solicitado por don Luis María , nacional de Colombia, anulando la resolución impugnada por no ser conforme al ordenamiento jurídico y reconociendo el derecho de don Luis María a obtener el visado solicitado, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.