Sentencia Administrativo Nº 1094/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 466/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de diciembre de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 1.094/2015

En el recurso de apelación número 466/2015.

Son partes apelantes: (1) DON Leonardo , representado por la procuradora Doña Mª Carmen Sánchez García y defendido por el letrado D. Carlos Santiago Sacristán; (2) la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Son partes apeladas: - laADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; -DON Leonardo .

Constituye el objeto del recurso un auto de 12 de mayo de 2015 que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 159/2015.

La decisión rechaza una de las medidas, de índole preventiva, que el Sr. Leonardo pidió en relación con un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que no accede a la prórrogadel título de estancia por estudioscon el que contaba esta persona física.

El auto de 12/05/2015 concede la: '... suspensión de la obligación de abandono del territorio nacional hasta en tanto en cuanto se resuelva el presente recurso'(parte dispositiva).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de doce de mayo de 2015, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1º) Se acuerda la medida cautelar de suspensión de la obligación de abandono del territorio nacional hasta en tanto en cuanto se resuelva el presente recurso. 2º) No ha lugar a adoptar la medida cautelar de concesión provisional de la prórroga de residencia por estudios así como de la autorización expresa que permita al recurrente residir y trabajar en España interesada por la parte demandante Leonardo '.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las partes demandantes y demandadas y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día quince de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto D. Leonardo como la Administración del Estado cuestionan, en la segunda instancia, un auto de 12 de mayo de 2015 que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 159/2015.

La decisión rechaza una de las medidas, de índole preventiva, que el Sr. Leonardo pidió en relación con un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que no accede a la prórrogadel título de estancia por estudioscon el que contaba esta persona física.

El auto de 12/05/2015 concede la: '... suspensión de la obligación de abandono del territorio nacional hasta en tanto en cuanto se resuelva el presente recurso'(parte dispositiva).

Éstos son los razonamientos sobre los que se asienta tal resultado:

'... La proyección de dicha doctrina en el supuesto que aquí nos ocupa comporta la denegación de la medida cautelar de concesión provisional de la prórroga de residencia por estudios así como de la autorización expresa que permita al recurrente residir y trabajar en España'.

'No existe, en cambio, inconveniente para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la obligación de salida, pues la proyección de la anterior doctrina conduce a su concesión provisional hasta tanto en cuanto se resuelva el presente recurso'(fundamento de derecho segundo, auto de 12/05/2015 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación dice que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia no ha tomado en debida consideración que (a) el solicitante de la tutela cautelar:

'... ha obtenido un alto rendimiento y aprovechamiento más que suficiente en sus estudios, y en caso de no ver renovada su estancia en España vería frustrada todo el esfuerzo realizado en estos años'(página 3ª).

Luego, y en lo que hace a la comparación entre los intereses públicos/privados que quedan vinculados a la solicitud cautelar, así como en lo relativo a la pérdida de finalidad legítima del recurso ( b) manifiesta que:

'... ni el interés público padecía perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia'(página 3ª, apelación).

Por lo que hace a la impugnación que la Administración del Estado alza frente al auto de 12/05/2015 , ésta pasa por alegar que:

'... estamos ante una simple advertencia que no tiene fuerza ejecutiva de modo que no existe un acto que conlleve la expulsión del recurrente'(página 1ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto 202/2015, de 12 de mayo .

La decisión del tribunal se asienta sobre estos razonamientos:

1.- '... ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia' (página 3ª, recurso de apelación).

a.-Es verdad, desde luego, que la puesta en práctica del acuerdo impugnado durante el tiempo de tramitación del recurso 159/2015, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia, va a generar un importante daño al Sr. Leonardo . Éste, si no irreparable sí es, al menos, de difícil reparación.

Coincidimos, ello así, con el peso específico que esta parte procesal asigna a la situación de derechos que, desde la perspectiva propia de la tutela cautelar, dispone la posición jurídica propia del apelante

Los años durante los que no se haya podido estudiar son irrecuperables, colocando a la actora en una posición muy perjudicial.

b.-Discrepamos, sin embargo - y esa discrepancia es lo que determina el diverso resultado al que llega el tribunal frente al que propugna la parte apelante - acerca de que los intereses públicostengan una escasa relevancia y que, en un plano comparativo, tengan un peso inferior al que corresponde al interés privativo que expresa D. Leonardo .

Y esta conclusión tiene su base en la postura jurídica que mantiene el tribunal al resolver solicitudes de heterotutela cautelar anudadas a la concesión de una medida, de carácter positivo, consistente en el reconocimiento del derecho a lograr la prórroga del permiso de trabajo y residenciacon el que contaba el recurrente (y cuya renovación ha sido denegada por la Administración del Estado) durante el tiempo de vigencia del contencioso-administrativo.

En estos litigios el tribunal sólo de forma muy excepcional accede a la medida cautelar. Ello se produce cuando el peticionario demuestre que dependen económicamente de él, y con un carácter exclusivo, hijos suyos menores de edad.

Significativo del posicionamiento que, al respecto, mantiene la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana es una sentencia dictada el 27 de mayo de 2009 en el recurso de apelación 219/2009 .

Algunas de sus declaraciones más relevantes son las siguientes:

'...El molde genéricodonde se deben examinar las circunstancias propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personalcabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso- administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitorque haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo socialtiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios, específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal'.

Con esta posición de la Sala, parece lógico concluir que el mantenimiento de un criterio jurídico uniforme y congruente reclama que sólo en supuestos muy excepcionales quepa acceder a la concesión de una medida como la que ha pedido el Sr. Alonso en el recurso 480/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia.

c.-Con este posicionamiento, asumimos que el criterio general que ha de seguirse - salvo en el caso de concurrir supuestos personales de notoria excepción, lo que no sucede en el recurso de apelación 466/2015 a la vista de las alegaciones/prueba aportadaque recoge el escrito de apelación, en relación con las que obra un resumen cumplido en el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia - es el de no acceder a la medida cautelar que ha pedido la apelante por cuanto los perjuicios que le genera no poder continuar con la actividad académica en la que se encuentra matriculada son inferiores al interés público vigente en el conflicto.

2.- En cuanto a la apelación formulada por la Administración del Estado, para desestimarla basta con reiterar el criterio que sigue este tribunal en supuestos como aquél que ha determinado la emisión del auto de 12/05/2015 .

a.-Ejemplificativo de este criterio es una STSJCV, 5ª, de 7 marzo 2012, dictada en el recurso de apelación 430/2011 . En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... La decisión del tribunal tiene en cuenta los siguientes presupuestos justificativos:

1.- Para acceder a la medida cautelar que D. Eloy planteó en relación con un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia de 8 de enero de 2010, es preciso que conste un mínimo arraigo familiar/afectivo/social con el territorio español, de tal modo que la Sala pueda considerar, con la representación en juicio de esa parte procesal, que la puesta en práctica de la medida consistente en la '... obligatoriedad de abandonar el territorio nacional en el plazo máximo de quince días' dispone, en efecto, de virtualidad suficiente para generar un perjuicio, de suficiente valor intrínseco, a los intereses privativos del Sr. Eloy .

El peso de ese interés se cifra y mide, entonces, a partir del singular vínculo que con España mantenga quien formule la petición de suspender una medida como la que recoge la parte dispositiva de la decisión de 08/01/2010, siempre que - como sucede en el recurso de apelación 430/2011 - la solicitud presentada en vía administrativa y de la que deriva la emisión del acuerdo cuya falta de conformidad con el ordenamiento jurídico (para el actor) ha dado lugar al seguimiento de la vía judicial, es un permiso inicial de residencia y trabajo.

2.- En este recurso de apelación existe prueba bastante de que D. Eloy cuenta con una mínima relación de arraigo con el territorio español como para que el tribunal pueda coincidir con la tesis que, en la instancia, fijó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia.

A este respecto ha de tomarse en consideración que esa relación de arraigo no ha de ser muy amplia - por ejemplo, no es preciso que se disponga ineludiblemente de uno de calado familiar -, sino que basta con demostrar una presencia temporal suficiente en el territorio español más dosis bastantes de adecuación social durante el tiempo de estancia sobre el que se construye la pretensión de lograr la revocación del acto precedente de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que funda la vía judicial.

Esa suficiencia se exhibió en el proceso 430/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia, a la vista de las siguientes alegaciones y menciones documentales que recoge la pieza separada de medidas cautelares que se ha remitido al tribunal:

'... Hay que tener en cuenta la situación familiar de mi mandante que cuenta en España con toda su familia, residentes legales e incluso españoles con los que está empadronado (...) Se aporta como documento nº cinco al once copia de sus tarjetas de residencia, DNI y empadronamiento y el contrato de trabajo' (Hecho Quinto, escrito de demanda).

Esta documentación no consta en la pieza de medidas cautelares del órgano judicial a quo que se ha remitido a esta Sala. Pero, en todo caso, cabe considerar que: el juzgado aprecia la existencia del arraigo familiar alegado:

'... el recurrente ha podido acreditar mediante la aportación de los documentos adjuntos con su escrito de demanda que indiciariamente posee el necesario arraigo familiar, social y económico en territorio español'.

'... existencia de indicios más que suficientes para apreciar la existencia de familiares, así como de un arraigo en territorio nacional';

nada opone, con una vis tangible (y atenido al concreto supuesto litigioso que abre el recurso de apelación 430/2011), la defensa en juicio de la Administración del Estado'.

b.-En el rollo de apelación 466/2015, el Sr. Leonardo ha mostrado un arraigo suficiente (al tener un título anterior por estudios) como para suspender la salida obligatoria del territorio español a la que hace referencia el recurso de apelación de la Administración del Estado.

CUARTO.- No se efectúa imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 466/2015 a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Leonardo y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra un auto de 12 de mayo de 2015 que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 159/2015.

La decisión rechaza una de las medidas, de índole preventiva, que el Sr. Leonardo pidió en relación con un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que no accede a la prórrogadel título de estancia por estudioscon el que contaba esta persona física.

El auto de 12/05/2015 concede la: '... suspensión de la obligación de abandono del territorio nacional hasta en tanto en cuanto se resuelva el presente recurso'(parte dispositiva).

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 466/2015 a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.