Sentencia Administrativo Nº 10956/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1020/2006 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10956/2008

Recurso 1020/06

SENTENCIA NUMERO 10956

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION QUINTA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Marcial Viñoly Palop

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 1020/06, interpuesto por don Simón , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 5 de mayo de 2006 que desestima reclamación económica interpuesta contra liquidación provisional dictada por la Administración de Fuencarral de la AEAT, de fecha 15 de diciembre de 2005, desestimatorio de recurso de reposición nº 28005E032158416, IRPF, ejercicio 2004, por importe a devolver de 3.636'47 euros; siendo parte el Tribunal Económico Administrativo Regional, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2.007, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras ello se señalaron las presentes actuaciones para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la impugnación de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 5 de mayo de 2006 que desestima reclamación económica interpuesta contra liquidación provisional dictada por la Administración de Fuencarral de la AEAT, de fecha 15 de diciembre de 2005, desestimatorio de recurso de reposición nº 28005E032158416, IRPF, ejercicio 2004, por importe a devolver de 3.636'47 euros.

La liquidación modifica la base imponible en el importe de los rendimientos íntegros de trabajo personal no declarados o declarados incorrectamente, determinados según lo dispuesto en los artículos 6.2.a. y del 16 al 18 de la Ley del Impuesto . Y, señala que para que a los rendimientos del trabajo, le sea aplicable la exención establecida en el art.7.p de la ley 40/1998 , debe cumplir, entre otros, el requisito de que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero. Dicho requisito no se cumple, en este caso, ya que la relación laboral del contribuyente se mantiene con una empresa radicada en España, que es para quien realiza el trabajo el interesado, siendo esta empresa la que presta el servicio a las empresas no residentes, donde físicamente ha desarrollado su labor el interesado.

La resolución del TEAR confirma la anterior liquidación indicando que es el sujeto pasivo el que pretende hacer valer un derecho que económicamente le beneficia, como es que parte de los ingresos devengados por rendimientos de trabajo están exentos por haber sido desarrollados en el extranjero según lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto del Texto Refundido de IRPF, con arreglo a la normativa citada y a la interpretación que de la misma han realizado los tribunales, es a dicho sujeto pasivo al que le incumbe la carga de probar dicha circunstancia. Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y los datos que obran en el expediente entendemos que el sujeto pasivo no ha probado, teniendo oportunidad para ello a lo largo de todas las actuaciones practicadas hasta la fecha, que entre los ingresos devengado s se hayan incluido los correspondientes a los 5 días trabajados fuera de España ni qué cuantía corresponden a ese período laboral en el extranjero, ni que las empresas receptoras de sus servicios sean residentes en el extranjero.

SEGUNDO.- Señala el recurrente que procede decretar la nulidad de la liquidación procediendo la devolución en su día solicitada al entender que de la documental aportada se acredita que entre los ingresos devengados se encontraban los correspondientes a los cinco días trabajados fuera de España; que la cuantía se corresponde a ese periodo laboral en el extranjero y que las empresas receptoras de sus servicios eran residentes en el extranjero.

El Abogado del Estado señala que el recurrente no ha acreditado que haya sido empleado por otra empresa diferente que la española Urbaser, S.A.. Y, tampoco ha probado que las empresas Urbaser Venezuela, S.A., Urbaser Valencia, S.A. y Urbaser Mérida, S.A. sean extranjeras, ni tampoco la parte de las rentas pagadas por Urbaser, S.A. que corresponden a los días que estuvo en el extranjero, ni tampoco qué impuesto en el extranjero análogo al l.R.P.F. ha gravado esas rentas pretendidamente exentas, ni que los trabajos realizados han redundado exclusivamente en beneficio de esas tres empresas citadas como supuestamente extranjeras y no en beneficio del total Grupo de empresas y, por tanto, de la matriz española. Señala que los trabajos certificados en el extranjero, no fueron hechos por el recurrente para empresas no residentes en España, sino para la española Urbaser, S.A. que fue quien pagó el salario al recurrente, sin perjuicio de que la prestación de Urbaser exigiera el desplazamiento de su empleado al extranjero, no procediendo, en consecuencia, la aplicación de la exención del arto 7. P de la Ley 40/1998 .

TERCERO.- Dispone el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que estarán exentas las siguientes rentas: p) Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos: 1º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero. 2º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

La exención tendrá un límite máximo de 60.101,21 euros anuales. Reglamentariamente podrá modificarse dicho importe.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 8.A.3.b) del Reglamento de este Impuesto, aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero (RCL 1999, 368, 610 ), cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención".

La exigencia de los dos requisitos acumulativos remite, necesariamente, a que los rendimientos de trabajo percibidos como consecuencia de trabajos que se realicen para una empresa o entidad no residente en España, puedan ser sujetos a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga en dicho territorio.

La Ley 40/98 exigía, en su redacción originaria, para que procediera la exención que los rendimientos de trabajo percibidos por trabajos realizados en el extranjero, hubieran tributado efectivamente en el extranjero por razón de un impuesto de naturaleza similar o idéntica en este impuesto; el RD 214/99 partiendo de este presupuesto, establecía cuando concurre esta circunstancia de tributación efectiva en el extranjero, a los efectos aquí considerados. La Ley 6/2000 no exige la tributación efectiva, sino que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la del impuesto y no se trate de un país o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, lo que reitera el RD 1775/2004 de 30 de julio y el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 3/2004 .

La Ley 10/98 en su redacción originaria mantenía una previsión similar a la Ley 40/98. Se modificó por Ley 5/2002, de 30 de abril y por la Disposición Final de la ley 132/02, de 19 de julio. Tras estas reformas dejó de ser requisito que se hubiera tributado efectivamente en el territorio del otro Estado, siendo suficiente que en el territorio donde se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica. Ello no significa que la exención resulte de aplicación siempre que el residente fiscal en España desarrolle su trabajo en un país extranjero, al margen de que las remuneraciones pudieran estar efectivamente sujetas a un impuesto de naturaleza análoga en dicho país, porque ello vaciaría de contenido el requisito segundo de la propia norma que se exige conjuntamente con el primero, y que, en todo caso, exige que pueda aplicarse un impuesto de naturaleza análoga, aunque ha desaparecido la exigencia de que se haya tributado efectivamente, en los términos que se desarrollaron reglamentariamente.

Es cierto que falta en el procedimiento la prueba de la existencia de un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la del impuesto en Venezuela pero, no obstante ello, si se debería saber que el 15 de junio de 2004 se publicó en el BOE el Convenio suscrito entre España y Venezuela para evitar la doble imposición, y en su artículo 15 se establece, en referencia a los servicios personales dependientes, que: 1. Sujeto a las disposiciones de los artículos 16, 18, 19 y 20 los salarios, sueldos y otras remuneraciones similares que un residente de un Estado Contratante reciba por un empleo solamente estarán sometidos a imposición en ese Estado, a menos que el empleo se ejerza en el otro Estado Contratante. Si el empleo se ejerce en el otro Estado Contratante, la remuneración recibida por ese concepto podrá estar sometida a imposición en ese otro Estado. 2. No obstante lo dispuesto en el parágrafo 1, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado Contratante por razón de un empleo ejercido en el otro Estado Contratante sólo pueden someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar si: a) el perceptor permanece en el otro Estado durante un período o períodos cuya duración no exceda en conjunto de ciento ochenta y tres días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el año fiscal considerado, y b) las remuneraciones se pagan por, o en nombre de, un empleador que no sea residente del otro Estado, y c) las remuneraciones no se soportan por un establecimiento permanente que el empleador tenga en el otro Estado. 3. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, las remuneraciones recibidas por un empleo ejercido a bordo de un buque o aeronave explotado en el tráfico internacional por una empresa de un Estado Contratante, podrán estar sometidas a imposición en el Estado Contratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa".

Conforme a todo ello, si consta que el recurrente prestó sus servicios en Venezuela durante cinco días por cuenta de una filial de la pagadora residente permanente en dicho país, según se acredita de la documental aportada al procedimiento, y que dicha prestación de servicios reunía los requisitos de tributación fijados en el artículo 15 del Convenio citado, resulta claro que el actor tenía derecho a la exención establecida en el art.7.p de la ley 40/1998 por lo que al no haberlo entendido así la resolución recurrida procede su revocación.

CUARTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el presente recurso interpuesto por don Simón , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 5 de mayo de 2006, la cual anulamos así como la liquidación de la que trae causa declarando el derecho del recurrente a la devolución solicitada. Sin expresa condena en costas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.