Sentencia Administrativo Nº 1096/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 91/2007 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 00091/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-000680

SENTENCIA Nº1096

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a veintidos de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00091/2007, promovido por el Procurador SERGIO LLOPIS AZNAR, en nombre y representación de GINESTAR IVARS, S.L. contra RESOLUCIÓN DE 16-11-06 DE LA CONSELLERIA DE ECONOMÍA Y HACIENDA SOBRE SUBVENCIÓN, habiendo sido parte en autos la Empresa recurrente y como Administración demandada la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Letrado de su Gabinete Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones , quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 21 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo/a Sr/a D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso Administrativo se contrae a la impugnación de la Resolución del Conseller de Economía , Hacienda y Empleo de 16-11-06, por la que acuerda dejar sin efecto la subvención concedida a la Empresa Ginestar IVars, S.L. para la realización de un protocolo familiar, por no haber cumplido las obligaciones señaladas en el Apartado 1 de la Base Novena, de la Orden de 11 de mayo de la Conselleria de Economía , Hacienda y Empleo, por la que se establecen las Bases Reguladores y el Procedimiento General para la concesión de ayudas a Empresas Familiares y se convoca para el ejercicio 2005, y en la Resolución de 31-1-06 de concesión de la subvención.

SEGUNDO.- Los argumentos de la recurrente para instar la anulación de la Resolución impugnada pueden resumirse del siguiente modo.

En primer lugar destaca que se ha resuelto la subvención concedida sin dar el previo trámite de Audiencia, por lo que se ha incumplido la Base 12.2 de la Convocatoria. La recurrente se ha encontrado con la Resolución del expediente, sin previo aviso, lo que supone omitir totalmente el procedimiento establecido incurriendo con ello en una causa de nulidad de pleno Derecho que se contempla en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Al no permitir subsanar la documentación presentada no se pudo acreditar en vía administrativa que el protocolo se encuentra firmado y asumido por todos los miembros de la familia.

Que la mercantil a la que se han girado las facturas (Talleres Ginestar, S.L.) forma parte de un mismo holding familiar, por lo que considera que no tiene trascendencia el hecho de que esta mercantil y no la solicitante abone las mismas.

La Generalitat Valenciana se opone a la estimación de la demanda.

TERCERO.- Los hechos de los que debe partir la Sala para resolver el presente asunto se desprenden del expediente Administrativo y de la prueba practicada, siendo los siguientes.

1.- La recurrente Ginestar IVars , S.L. presentó en fecha 5-8-05, solicitud de ayuda al amparo de la Orden de 11-5-05, de la Conselleria de Economía , Hacienda y Empleo por la que se establecen las bases reguladoras y el procedimiento general para la concesión de ayudas a empresas familiares para la realización de protocolos familiares.

Toda la documentación aportada por la recurrente junto con su solicitud obrante en las páginas 2 a 205 del expediente Administrativo y que era la exigida por las Bases de la Convocatoria (Certificaciones acreditativas de estar al corriente de sus obligaciones tributarias, Certificación acreditativa de hallarse al corriente en sus pagos a la Seguridad Social, Identificación Fiscal, Escritura de Constitución se refieren a Ginestar IVars, S.L.).

2.- Por Resolución de 31-1-06 el Conseller de Economía, Hacienda y Empleo concede una subvención de 8.000.-? a la mercantil Ginestar IVars, S.L. señalando que la concesión está condicionado a que se presente la oportuna documentación justificativa del siguiente tenor:

"1.- Los beneficiarios deberán justificar las actividades programadas , a plena satisfacción de los servicios competentes de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, estableciéndose como fecha límite el 20-2-06.

2.- Los beneficiarios de acuerdo con la Base Novena del Anexo de la Orden deberán presentar la siguiente documentación justificativa.

-Presentación del protocolo final elaborado.

-Memoria explicativa o cuenta justificativa que contendrá el desglose detallado de los gastos realizados en cada una de las fases detalladas en la Base Sexta, documentación.

-Y facturas definitivas originales o documentos contables de valor probatorio equivalente que acrediten la realización del gasto correspondiente a cada una de las bases exigidas en la Base Sexta."

3.- El 20-2-06 la mercantil Ginestar Ivars, S.L. presenta documentación justificativa (pág. 225 del expediente) entre las que figura:

-Protocolo que no tiene carácter definitivo al no constar en el mismo la vinculación de los miembros de la familia a los compromisos y reglas proyectadas en el mismo.

-Diversas facturas giradas todas ellas a la mercantil Talleres Ginestar , S.L. y ninguna a la empresa solicitante y ahora recurrente (pág. 270 a 294 del expediente).

4.- A la vista de dicha documentación y apreciando la Administración el incumplimiento de diversas previsiones de las Bases de Convocatoria se dicta la Resolución por el Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 16-11-06, por la que se acuerda dejar sin efecto la subvención concedida a la actora.

CUARTO.- La primera cuestión que debemos resolver es el alcance que pueda tener la omisión del trámite de Audiencia previa a la Resolución que se impugna, pues efectivamente, del expediente se desprende que la Resolución se dicta sin que se cumplimentara dicho trámite.

La Sala analizando las circunstancias concurrentes y considerando que, efectivamente, la Administración sí que debía de haber llevado a cabo el trámite de Audiencia con anterioridad a dictar la Resolución que ahora se impugna no puede considerar sin embargo dicha omisión como motivo de nulidad y ello por las siguientes razones.

-La Administración resolvió teniendo en cuenta únicamente la documentación y datos aportados por el actor , por lo que no introdujo hechos o circunstancias desconocidos para el mismo.

-La declaración de nulidad o anulabilidad por defectos formales de un acto o Resolución administrativa debe ir siempre anudada a la producción de indefensión material en el administrado. Frente a la Resolución de 16-11-06 cabía interponer recurso potestativo de reposición y posteriormente se ha acudido a esta vía de Contencioso Administrativo donde precisamente la parte solicitó el recibimiento a prueba pudiendo en dicho período proponer lo que a su Derecho convino para desvirtuar la Resolución impugnada.

-Pero además hay razones también de economía procesal y de tutela judicial efectiva que aconsejan que la Sala se pronuncie, pues tiene elementos para ello, sobre el fondo de la cuestión planteada. Ordenar la retroacción del expediente para que la Administración conceda trámite de Audiencia y a partir del resultado de la misma dicte nueva Resolución supondría probablemente para la Empresa recurrente una dilatación en el tiempo pues el contenido de la nueva Resolución, y a la vista de las alegaciones de la Administración, lo sería en el mismo sentido.

A estos efectos , resulta oportuno recordar la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), en la que se señala:

« . » .

A mayor abundamiento, procede estimar que la queja casacional por vulneración del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta infundada, pues compartimos el razonamiento de la Sala de instancia que reconoce que, en este supuesto, la omisión del trámite de Audiencia en el expediente de reintegro de la subvención no ha provocado indefensión material y efectiva , pues el Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la comunidad de Madrid se ha limitado a aplicar a los hechos aducidos por el beneficiario la disposición legal que impone la obligación de devolver el importe de la subvención, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de la Asamblea de Madrid 2/1995, de 8 de marzo, por lo que cabe estimar que concurre el supuesto de prescindencia del trámite de audiencia a que alude el referido artículo 84 de la Ley estatal de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación supletoria en este procedimiento.

Por tanto, consideramos que la respuesta de la Sala Sentenciadora al motivo de impugnación fundado en la infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo , expuesta en la Sentencia de 5 de noviembre de 2001 (RC 3320/1996 )" ,

QUINTO.- Descartada pues la existencia de vicio de nulidad o de anulabilidad por la omisión del trámite de Audiencia, se recoge en este Fundamento de Derecho la naturaleza jurídica de las subvenciones. En este sentido conviene referir aquí la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo pudiendo citar como exponente de la misma la Sentencia de 7-4-03 Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo la cual en su Fundamento de Derecho Tercero declara:

"TERCERO.- La subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, la naturaleza de dicha medida de fomento Administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último , la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues , un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr S.S.T.S. 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplu"

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de T.S. de 10/3/2009, RC 4361/06 :

"En efecto, según una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , expuesta en la Sentencia de 24 de julio de 2007 (RC 3119/1993 ) « el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto Administrativo de otorgamiento, y en este aspecto la Sentencia de instancia razona adecuadamente , una consecuencia propia del funcionamiento de la relación jurídico administrativa en que la subvención consiste, y con el carácter de una donación modal con un carácter finalístico, lógicamente, el incumplimiento de las condiciones impuestas determina la necesidad de su devolución; pero de ninguna forma puede sostenerse que la devolución de la subvención concedida por el incumplimiento de esa carga, -de las condiciones impuestas y aceptadas- , pueda considerar inserta en el ámbito del derecho sancionador, que es el argumento ahora utilizado para pretender la casación de la Sentencia, como también lo había sido en la instancia y que fue correctamente rechazado por la Sentencia de instancia » .

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la Sentencia de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria , cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de Derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LR.J. y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi , sino a la finalidad de intervenir la administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse , esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido."

SEXTO.- La Orden de 11-5-05 , de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se establecen las Bases Reguladoras y el Procedimiento General para la Concesión de Ayudas a Empresas Familiares para la realización de Protocolos Familiares, en su Base Tercera, que regula quienes podrán ser los beneficiarios, señala:

"1.- Podrán ser beneficiarios de las ayudas establecidas en estas Bases la Pequeñas y Medianas Empresas ...

4.- Podrán acceder a la condición de beneficiarios las Agrupaciones de Personas Físicas o Jurídicas, las Comunidades de Bienes o cualquier otro tipo de Unidad Económica o Patrimonio Separado , aún careciendo de personalidad jurídica siempre que se haga constar expresamente tanto en la solicitud como en la Resolución de concesión, los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la Agrupación, así como el importe de la subvención aplicable a cada uno ellos. ..."

Como vemos de las Bases se desprende con total claridad que podrán ser beneficiarios Las Agrupaciones de personas físicas o jurídicas, siempre que se haga constar expresamente en la solicitud y en la Resolución de concesión , e igualmente establece la Base la necesidad de hacer constar, expresamente, que los compromisos son asumidos por todos los miembros de la Agrupación, así como el importe de subvención aplicable a cada uno de ellos.

Es un hecho indubitado que la solicitud y toda la documentación que se acompañó e igualmente la Resolución de concesión de la subvención se refiere exclusivamente a Ginestar Ivars, S.L. sin que aparezca la mercantil Talleres Ginestar, S.L.

Por su parte la Base Novena regula la justificación de la subvención:

"1.- La justificación de la subvención se realizará en los términos previstos en el art. 30 de la Ley General de Subvenciones , estando obligados a cumplir los requisitos establecidos y la justificación de la realización de la actuación y de su coste, lo que se llevará a efecto mediante la presentación del protocolo final elaborado, junto a una Memoria explicativa o Cuenta Justificativa que contendrá el desglose detallado de los gastos realizados en cada una de las fases exigidas en la Base Sexta y las facturas originales o definitivas o documentos contables de valor probatorio equivalente que acrediten la realización del gasto correspondiente a cada una de las fases exigidas en la Base Sexta.

La presentación de justificaciones deberá tener lugar en el plazo que eventualmente se determine en la Resolución de concesión de la ayuda y en todo caso como fecha límite el 20 de noviembre del año que corresponda."

De dicha Base se concluye que el beneficiario debe presentar el Protocolo definitivo y elaborado, y en el presente caso lo que se aportó en vía administrativa fue un borrador o proyecto que no lleva ni fecha ni firma de los afectados.

En la prueba propuesta y admitida por este Tribunal consta manifestación de D. Juan Miguel, de D. Alfredo y de Dª Coral, donde declaran que el protocolo está absolutamente en vigor, cumpliéndose en todos sus términos , al que se someten expresa y voluntariamente los firmantes del mismo, y al que declaran someterse y ratifican como totalmente vigente.

Sin embargo y aun cuando pudiera admitirse que con la prueba practicada se acredita la existencia del Protocolo definitivo, seguiría dándose la circunstancia analizada de que una Empresa que no ha solicitado la subvención sea la que en realidad ha sufragado el coste de la acción subvencionada y fuera la que finalmente se beneficiara de la ayuda pública, a este respecto hay que destacar que en el expediente Administrativo, y en relación a Talleres Ginestar, S.L., no consta documento ninguno que acredite si se encuentra o no al corriente de sus obligaciones tributarias , con la Seguridad Social y en general si cumple con los requisitos exigidos.

La Base Diez de la Convocatoria establece como obligaciones del beneficiario:

"A.- Realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención.

B.- Acreditar ante la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo la realización de la actividad, así como el cumplimiento de los requisitos o condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención."

Corresponde a la Administración controlar las subvenciones concedidas como establece la Base Once y a la vista de este control la Base Doce punto dos regula la resolución de las ayudas concedidas en los siguientes términos:

"El incumplimiento por el beneficiario de cualquiera de los requisitos, condiciones y demás circunstancias que dieron lugar al otorgamiento de la subvención, la variación de la finalidad de la actuación o la falta de justificación de la misma, o el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Base Diez dará lugar a la incoación por el órgano competente para la concesión de las ayudas del correspondiente procedimiento que podrá finalizar, en su caso, con la Resolución total o parcial de la subvención y la obligación de reintegrar las ayudas percibidas y los intereses de demora desde el momento del pago de la subvención."

Por lo razonado procede desestimar el recurso en su integridad.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer efectuar una expresa condena.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso 91/07, promovido por Ginestar Ivars, S.L. contra la resolución de 16-11-06, de la Conselleria de Economía , Hacienda y Empleo por la que se dejaba sin efecto la subvención concedida a la mercantil Ginestar Ibars, S.L. cifrada en 8.000.-?. Sin costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia a .