Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 1019/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
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En la ciudad de Sevilla, a treinta de junio de dos mil veintiuno
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 1019/2019, interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CADIZ , representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Cádiz en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 529/2018, en relación con resolución de denegación del permiso de residencia temporal, y como apelado D. Valentín, representado y defendido por el Letrado don Carlos Juan Ufenast Vallejo. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.En el indicado día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de denegación del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que anula, declarando su derecho al permiso solicitado.
SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de hoy, en el que efectivamente se ha deliberado, votado y fallado..
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de 30 de agosto de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Cádiz que desestimó su recurso de reposición contra la anterior resolución de 11 de julio de 2018 por la que se le denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.
El recurso de apelación lo fundamenta el Abogado del Estado principalmente en el error en la interpretación del derecho aplicable al caso, al tener el recurrente antecedentes penales por delito de violencia de género (lesiones y maltrato familiar) con condena firme dictada el 25 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 lo que veda la posibilidad de otorgamiento del permiso extraordinario de conformidad con el aplicado artículo 31.4 de la LOEX.
La parte de apelada sostuvo la confirmación de la sentencia por los correctos razonamientos en ella contenidos.
SEGUNDO.-Siendo pues un solo motivo de recurso el aducido por la Administración del Estado, esto es, que la existencia de antecedentes penales es un obstáculo insalvable para el otorgamiento del permiso de residencia por arraigo familiar, se ha de anticipar la desestima del recurso.
Hay que partir para la resolución de esta litis del hecho acreditado de que el recurrente fue condenado por delito de violencia de género (lesiones y maltrato familiar) con condena firme dictado el 25 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000.
El escrito de recurso de la Abogacía del Estado aduce que se ha producido un error en la ratio decidendi de la sentencia (imposibilidad de otorgamiento del permiso temporal por tener antecedentes penales) amén de aludir a las argumentaciones contradictorias de la propia sentencia en cuanto cumplimiento de las obligaciones paterno filiales.
La STS de 9 de octubre de 2019, Rec. 7077/2018 , se ha planteado la aplicabilidad al caso de permisos extraordinarios por arraigo residenciados en el artículo 31 de la ley de extranjería, una interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000, artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011), artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/141- esto es: ' si cabe denegar, por la mera existencia de antecedentes penales, una petición de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al progenitor (extranjero de un tercer Estado), cuyo hijo menor, es, ciudadano de la UE, o por el contrario solo cabe tal denegación cuando concurra una excepción por razón de orden público o seguridad pública, al margen de que tenga -o no- atribuida su guarda.
SEGUNDO.-El art. 31.5 de la Ley de Extranjería, incardinado en el Capítulo II: 'De la autorización de estancia y residencia', del Título II: 'Régimen jurídico de los extranjeros', dispone 'Para autorizar la residencia temporalde un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable.......'.
El apartado 3 del art. 124 de su Reglamento -dentro del título V, que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, introducido en la modificación de 9 de noviembre de 2015, 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', tal como reza su Exposición de Motivos, prevé la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa: 'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, s iempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto almismo.......' (la negrita es nuestra).
Por su parte, el art. 20 del TFUE , crea la ciudadanía de la Unión que ostentarán todos los que tengan la nacionalidad de un Estado de la UE, reconociéndoles, entre otros derechos, el de 'circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros........ Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos.'. Y, el art. 28.3 de la Directiva 2004/38 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dispone que 'No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros...............'.
El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE , singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013 , asunto C-86/12 , Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18 ), permite extraer las siguientes conclusiones:
a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería , no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE - los derechos de 'circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........', y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.
b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1)Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) yconviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto;ó,2)Sin convivir con él, justifique que está 'al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'. Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerceen exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.
c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia 'ope legis', tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).
d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14 , entiende que 'las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974 , van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977 .......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........'.
TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:
Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.
CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:
1.-Conforme a la interpretación que acaba de hacerse, el solicitante, Candido, aparte de que no contribuye al sostenimiento de su hijo, ni convive con él -ni consta haya nunca convivido-, tampoco queda acreditado que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, pues el 'certificado' aportado, extendido por su ex pareja, responde a una fórmula estereotipada, de la que no cabe deducir los acuerdos privados que adoptaron al efecto, sin ni siquiera constar, de forma fehaciente, que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales.
Antes, al contrario, de lo actuado se deduce que es la madre la que asume, en solitario, todos los deberes que derivan de la guarda exclusiva del menor, en el más amplio sentido.
Por lo que, ya de entrada, no cumple el presupuesto básico que faculta a solicitar la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar. No se ha probado el arraigo, y, en contra de lo afirmado por la sentencia de la Sala de Sevilla, con un razonamiento impecable en orden a la jurisprudencia del TJUE, y sin advertir que el padre no convivía con el menor y no ostentaba la guarda exclusiva del menor (único supuesto contemplado en las sentencias del TJUE), y que, por tanto, la salida del territorio nacional del padre como consecuencia de la denegación de residencia, en nada iba repercutir en los derechos que el menor tiene reconocidos como ciudadano de la UE, pues tal decisión no afectaría, en modo alguno, a seguir permaneciendo en España, en compañía de su madre y en iguales circunstancias, por lo que, en contra de lo afirmado por la sentencia, y con base en cuanto consta en las actuaciones, cabe concluir que Candido había renunciado de 'facto' a ejercer de progenitor, con abandono de sus deberes paternales, sin que exista un solo dato solvente que enerve dicha conclusión.
Además -y por lo que acaba de decirse, falta el primer presupuesto para acceder a esta autorización-, el solicitante fue condenado por un delito contra la salud pública y asociación ilícita (tráfico organizado de drogas), incluido en el art. 83 del TFUE , como ámbito delictivo de especial gravedad, que atenta gravemente a la seguridad pública como tiene declarado el TJUE.
Circunstancia que, junto con la inexistente situación de arraigo, fue ampliamente ponderada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, por las resoluciones administrativas - especialmente por la que desestimó el recurso de reposición-, como queda acreditado en la trascripción realizada en el apartado 2 del Antecedente de Hecho Primero.
Consiguientemente, faltando la justificación de la concurrencia de alguno de los presupuestos que facultan para solicitar la residencia por arraigo familiar ( art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), a los que queda subordinada, 'prima facie', la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, unido a la existencia de una reciente condena -4 años y 3 meses de prisión y multa de 18.000.000 €-, por delito contra la salud pública y asociación ilícita, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con las consecuencias que se recogerán en el Fallo.'.
TERCERO.-Por su parte la sentencia aquí apelada coincide en este planteamiento con la doctrina del Tribunal Supremo más no en cuanto a la aplicación al caso que nos ocupa.
Efectivamente dice que: ' El recurrente mantiene que ha acreditado el arraigo familiar, tiene dos hijos menores de edad, sobre los que tienen la patria potestad compartida y un régimen de visitas y aportación económica que se verían gravemente perjudicado, lo que es contrario a lo regulado en el artículo 30CE, en relación con la protección de la familia y a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconociendo que tiene antecedentes penales por la condena del Juzgado de lo Penal n° 4 de DIRECCION000 en Sentencia de 25 de enero de 2018 a la pena de 1 año de prisión, por hechos ocurridos en 2016, y que actualmente está suspendida.'
A ello se opone la Abogacía del Estado al entender que no se cumplen los requisitos exigidos y no ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones familiares.
El artículo 124.3 en relación con el arraigo familiar solicitado exige:
'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'
Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de autorizaciones excepcionales por arraigo social (o laboral), reguladas en los apartados 1 y 2 del mismo precepto 124 del Real Decreto 557/2011, en el supuesto que analizamos no se exige que el interesado carezca de antecedentes penales
La sentencia que apelada sostiene que: 'ha quedado probado que el recurrente es padre de dos hijos menores de edad, de nacionalidad española y sobre los que goza de patria potestad compartida, así como de un régimen de visitas y obligación de aportación económica (100 euros mensuales por cada uno de ellos, así como soportar al sostenimiento de los gastos extraordinarios al 50%), que según se ha acreditado en la vista oral (en el expediente administrativo no se le requirió para ello) va cumpliendo aunque con las dificultades propias de la situación personal del recurrente, con una discapacidad del 52% por la discapacidad en un brazo y sin un contrato de trabajo, y que según resulta de la sentencia de divorcio vive de la mendicidad y trabajos periódicos por los que no cotiza, sin que conste tampoco que tenga pensión o auxilio alguno; a pesar de ello todo indica que sigue cumpliendo con el resto de las obligaciones que se generan como titular de la custodia compartida y el régimen de visitas.
(...)
En este marco y aún conociendo las circunstancias particulares del caso, en el que el recurrente carece de medios económicos acreditados, lo que se acentúa por encontrarse en situación irregular desde que se le denegó la renovación del permiso de residencia permanente, lo cierto es que ello no puede ser un motivo de discriminación, cuando por ello sus obligaciones económicas se incumplen parcialmente, siempre y cuando se mantengan el resto de las obligaciones paterno- filiales; la condena por delito de violencia de género contra la esposa y madre de sus hijos aunque dificulta la vida familiar que se pretende defender, y obliga a que la recogida de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas se tenga que llevar a cabo en centros públicos, mientras permanezca la orden de alejamiento del domicilio de la madre quien tiene la guardia y custodia que permanecieron en el domicilio conyugal, tampoco ayuda, sin embargo y teniendo en cuenta que se trata de una autorización temporal no debe ser motivo suficiente, siendo que en cualquier caso el incumplimiento de los condicionantes impuestos puede llevar en su día a impedir su renovación si ello se produce.'.
En definitiva y concorde con la doctrina de la casación antes transcrita se puede concluir en que, si bien los antecedentes penales no son óbice para la denegación de la solicitud de residencia temporal por arraigo, no es menos cierto que si reconoce la sentencia objeto de recurso que no se ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones económicas y familiares que demanda el ejercicio de la patria potestad y hemos de recordar que de lo dispuesto en el artículo 124.3 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone dicho artículo: que 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, exigencias que no consta acreditado que cumpla el recurrente.
CUARTO.-Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CÁDIZ contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Cádiz en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 529/2018, en relación con resolución de denegación del permiso de residencia temporal, que revocamos, confirmando la resolución de 30 de agosto de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Cádiz que desestimó su recurso de reposición contra la anterior resolución de 11 de julio de 2018.
SEGUNDO.-No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
