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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1097/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 587/2020 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 1097/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021101181
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3784
Núm. Roj: STSJ AS 3784:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01097/2021
RECURRENTE: Dª Carmen
En Oviedo, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª Carmen la Resolución dictada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias en el expte. NUM000 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el HUCA con ocasión del parto que derivó en un desgarro.
1.2 La demanda se apoya en tres negligencias: deficiente atención al parto durante el período de dilatación ya que no se debería haber procedido a la rotura de la bolsa amniótica hasta conocer la evolución dinámica del parto, para minimizar el riesgo del parto precipitado; la no realización de la episiotomía pese a que ya había tenido cuatro hijos y que hubiera evitado el desgarro; la no reparación de los esfínteres durante el parto ( lo que suele realizarse cuando se rompen) y demora de más de tres años en hacer una ecografía endoanal para determinar la rotura pese a que la paciente acudió con pérdidas y molestias al hospital sin solución. Expone que desde octubre de 2010, fecha del parto, con trasiego personal por urgencias y especialistas, y sufriendo incomodidades, malestar y perjuicios morales, no es hasta octubre de 2013 cuando se constata la rotura de esfínteres tras realizarle las pruebas que fueron omitidas con anterioridad. En consecuencia, se denuncia la actitud negligente, retrasada y errada de la sanidad pública y la larga evolución del desgarro con impacto doloroso y molesto, sin que se diagnosticase y tratase hasta cuatro años después del parto. Se insistió en que si se hubiesen realizado las pruebas pertinentes cuando la recurrente se quejaba de su incontinencia y se le hubiese hecho una ecografía endoanal y una manometría endoanal para proceder a la reconstrucción de forma inmediata al parto de la sección de los esfínteres anales interno y externo por ginecólogo especializado, se hubiesen evitado las graves secuelas. Se invocó jurisprudencia sobre responsabilidad sanitaria y sus fundamentos normativos, con hincapié en la responsabilidad objetiva. Se adjunta informe del perito Dr. Luis Andrés, especialista en ginecología y obstetricia, así como del Dr. Roque, medio especialista del Aparato Digestivo.
En consecuencia, se solicita indemnización por valor de 577.251,15 €, con apoyo en la aplicación del baremo indemnizatorio en materia de accidentes de tráfico. Se solicita indemnización por las siguientes secuelas: incontinencia fecal grave (50 puntos), dolor perineal (10 puntos), Dilatación de ambas venas ováricas (25 puntos), Cesárea de su séptimo parto (5 puntos), DIRECCION000 (10 puntos), así como daños morales complementarios (88.063,51 €), e indemnizaciones por incapacidad temporal, a razón de 3420 días impeditivos y hospitalización de 16 días, todo lo cual arroja un monto de 577.251,15 €.
1.3 La administración se opuso a la demanda y opuso que sí se detectó el desgarro en el momento inmediatamente posterior al parto y que fue objeto de sutura con recomendación al alta de vigilancia sobre ello. Además, no se realizó la episiotomía por no ser recomendada por la literatura médica como solución a los desgarros y por la condición de la paciente de multípara. Sobre la demora, se negó, aduciendo que desde el momento que la paciente refirió sintomatología (octubre de 2013) se llevaron a cabo las pruebas y fue la paciente incluida en lista de espera quirúrgica para reparación anal, que se llevó a cabo el 6 de noviembre de 2014. En consecuencia, y acogiéndose al dictamen del consejo consultivo, se considera que no se infringió la lex artis, y que no existe fundamento para la responsabilidad patrimonial. Se apoyó en el informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología de 24 de enero de 2018 que descarta la indicación automática de la episiotomía, así como el informe del Servicio de Cirugía General del HUCA de 16 de marzo de 2018, y en el dictamen del Consejo Consultivo que descarta la responsabilidad patrimonial. Por tano concluye en que no está acreditada ni la desatención del desgarro producido durante el parto, ni que la realización de la episiotomía hubiera podido evitarlo, ni tampoco que la técnica resultara preceptiva, ni que la asistencia jurídica hubiera infringido la lex artis. Se invocó la jurisprudencia sobre responsabilidad sanitaria y con especial hincapié en la carga de la prueba del reclamante.
1.4 Por Zurich Insurance PLC Sucursal en España se formuló contestación a la demanda y se expuso la exigencia jurisprudencial de nexo causal entre daño y deficiencia asistencial, junto a las condiciones del servicio público sanitario que son de medio y no de resultado. En el fondo se apoyó en el informe pericial del Dr. Balbino, Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HUCA, quien justifica la incontinencia y desgarros perianales como consecuencia de variados factores y no necesariamente de la mala praxis, señalando que las sociedades médicas no lo consideran factor que apunte a mala praxis. Se aportó la pericia de los especialistas en Obstetricia y Ginecología, Dra. Elsa, Dr. Cecilio y Dra. Felicidad. Asimismo, se expuso que se trató el desgarro con sutura según deriva del partograma. Se insistió en la atención correcta tras la primera consulta con el problema en 2013 y la intervención quirúrgica exitosa el 6 de noviembre de 2014, con posterior atención al parto, con seis consultas externas y ulterior alta. En consecuencia, se rechazó la mala praxis. Sobre la indemnización reclamada se tildó de excesiva e improcedente, además de incongruente con las conclusiones del médico inspector y de los informes obrantes en el expediente, además de considerar de forma autónoma el dolor que es inherente a las secuelas y añadir conceptos ajenos al baremo (dilatación de venas ováricas, cesárea del séptimo parto, etcétera); e igualmente se rechazó la aplicación del factor de corrección.
1. El NUM001 de 2010 Dª Carmen se puso de parto y acudió a urgencias (tenía cinco hijos anteriores) donde tras diversas vicisitudes fue sometida a parto instrumental, dando luz a una niña. Durante el parto se produce un desgarro de III o IV grado que es suturado.
2. Tras el alta hospitalaria sufría incontinencia mixta de orina y heces.
3. El. 9 de noviembre de 2010 la matrona que la exploró constató que se le había efectuado una sutura en bloque y que le impedía caminar bien, recomendándole reposo ante lo que llamaban episotomía.
4. El 30 de noviembre de 2010 se deriva a maternidad por incontinencia anal.
5. El 2 de diciembre de 2010 se tramita consulta con la Dra. Loreto que se señala para el 12 de enero de 2011.
6. El 27 de diciembre de 2010 acude a Urgencias para referir sangrado de dos meses de evolución que ha empeorado en últimas horas.
7. El 12 de enero de 2011 el Servicio de Ginecología aprecia en la exploración, Desgarro perineal, Grauloma perianal, Cistocele.
8. El 24 de enero de 2011 en Urgencias, tras control ecográfico por sangrado, se aprecia Episiotomía cicatrizada, sin hallar patología ginecológica.
9. El 11 de mayo de 2011 se aprecia Desgarro obstétrico en periné. Se da alta en Ginecología.
10. El 3 de julio de 2012 fue atendida de dolor abdominal y el 21 de octubre por epigastralgia.
11. En consulta privada se le informó (Dra. Juana) que tenía el ano roto y que el esfínter externo estaba roto, lo que confirmó el proctólogo Dr. Ángel Jesús con simple tacto. El 24 de septiembre de 2013 el médico de cabecera remite al especialista en digestivo, 'para valoración por incontinencia de heces y esfinteriana desde el último parto', de manera que el médico de digestivo, Dr. Roque confirmó el desgarro perineal y el prolapso rectal importante.
12. Tras acudir al HUCA, se realiza la ecografía endoanal y manometría en el año 2013 (el 25 y 30 de octubre, respectivamente), que confirma el diagnóstico de incontinencia anal o rectal desde hace tres años por rotura de esfínteres post- traumática después del último parto.
13. El 18 de diciembre de 2013 el Servicio de Cirugía aprecia 'Continencia a heces sólidas e incontinencia a heces líquidas y gases', y constata 'Ausencia de cuerpo perineal y de plano esfinteriano'; es clasificada de grado III en la escala de Brownging- Paris con un test de Wexner de 14.
14. Se le hace una intervención quirúrgica, el 24 de octubre de 2014, sometiéndola a reparación anal anterior, liberando lateralmente los extremos del esfínter externo y realizando plicadura de los músculos elevadores.
15. El 6 de noviembre de 2014 se realiza esfinteroplastia que palió la incontinencia fecal, aunque debe llevar compresa.
16. El 19 de junio de 2015 se consultan los problemas vasculares, por varices en el glúteo, y tras realizársele manometría se detecta hiportesión en reposo y en la ecografía se describen alteraciones post-quirúrgicas en el esfínter anal externo y falta de uniformidad en el esfínter anal interno.
17. El 27 de febrero de 2019 se realiza embolización de la vena ovárica izquierda, con esclerosis de los vasos glúteos en marzo de 2020.
18. El 21 de diciembre de 2017 se constata en control gestacional, al igual que el previo 7 de noviembre de 2017, el desgarro de grado IV, y su afectación emocional, traumática y humillante.
19. El 25 de abril de 2018 se realiza cesárea electiva de su último hijo, la que se realiza al estar contraindicado el parto por vía vaginal por riesgo de incontinencia y desgarro de la reparación realizada.
3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.
En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que « La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).
3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec.2302/2016): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.
Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'
Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'
Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.
Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.
Aduce la demanda que no se debería haber procedido a la rotura de la bolsa amniótica hasta conocer la evolución dinámica del parto. Se añade que el parto instrumental estuvo adecuadamente indicado para abreviar el periodo expulsivo debido a la sospecha de pérdida de bienestar fetal.
Estamos ante una cuestión nueva, que no fue planteada en vía administrativa. No se trata de un motivo jurídico nuevo que podría alegarse o incorporarse en la demanda sin previa articulación en vía administrativa, sino ante una vertiente fáctica expuesta como supuesto factor determinante de responsabilidad, distintos de los agitados en vía administrativa, y además carente de desarrollo argumental lógico y de todo sustento probatorio.
Así y todo, señalaremos que el perito de parte demandante, Dr. Luis Andrés realiza un salto lógico poco convincente consistente en anudar el daño derivado del parto a una hipotética decisión sanitaria en el curso de su atención que no debería romper la bolsa amniótica, lo que se mueve en un plano especulativo e ignorando que esta decisión se adoptó para evitar el riesgo de una complicación de desgarro perineal, tratándose de un campo de decisión médica en plena atención al parto, con amplio margen de criterio según las circunstancias que se presentan, que no consideramos comprometida o censurable al no constar incidencia alguna en la historia clínica, ni prueba que objetive el supuesto error.
Por ello, esta perspectiva impugnatoria ha de ser derechamente desestimada.
5.1 La demanda sostiene la negligencia médica en la no realización de la episiotomía pese a que ya había tenido cinco hijos y que hubiera evitado el desgarro. Considera que si se hubiera realizado la episiotomía indicada para evitar los desgarros de grado III y IV, se hubiese evitado la rotura de esfínteres.
5.2 Partiremos señalando que los desgarros perineales son un riesgo típico y de origen múltiple en el parto, como deriva del informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del HUCA cuando aduce literatura médica expresiva de que 'los factores de riesgo no son capaces de predecir en qué casos se va a producir un desgarro y así lo recoge la guía de práctica clínica del Royal College of Obsteterician adn Gynecologists', y precisando que 'se asocian a múltiples causas, muchas de ellas no modificables como el propio embarazo'.
Por otra parte, el informe del Jefe de Sección de Obstetricia afirma el 24 de enero de 2018 (folios 30 a 33) que la practica de rutina frente a la episiotomía restrictiva no reduce la incidencia de desgarros perienanales, indicando que la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología y la Sociedad Canadiense establecen con grado de recomendación B que la realización de una episiotomía no es indispensable en el parto instrumental y que puede incrementar el traumatismo materno; añade que la episiotonomía no protege de los desgarros perineales pero incrementa la incidencia de infección y dehiscencia de la episiotomía. Este informe posee especial valor al proceder de especialista en activo con destino en unidad especializada y cuya objetividad ha de presumirse. Elocuente y expresivo resulta el informe del Médico Inspector, en posición especial de distanciamiento y especialización, quien expone que 'el desgarro está relacionado con el parto, no con la realización o no de la episiotomía'.
Sobre la variedad de causas de los desgarros, el informe de los peritos de la codemandada, Dras. Elsa, Cecilio y Felicidad, abunda explicando que 'El parto vaginal puede dañar las estructuras de soporte de suelo pélvico por traumatismo directo, distensión de la musculatura pelviana o lesión distal de los nervios pelvianos'.
Este mismo informe, con amparo en las Guías de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia expone que 'Según el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia en la asistencia al parto mediante ventosa no es necesario realizar una episiotomía de forma sistemática'.
5.3 Frente a ello, la demanda no ha conseguido identificar protocolo sanitario alternativo de fuerza equivalente que disponga de modo claro y como práctica rutinaria la sistemática aplicación de la episiotonomía para evitar desgarros, pues únicamente cuenta con la valoración del Dr. Roque cuya especialidad en Aparato Digestivo, distinta de la de especialista en ginecología y de la de cirugía, lo que debilita su valor respecto de las anteriormente citadas, especialmente porque en la vista oral sus afirmaciones resultan más voluntarista y animosas que objetivadas, sin que deba presumirse mayor rigor por mayor vehemencia expositiva y sin que pueda confundir su experiencia personal - caso de su mujer- con las exigencias de distanciamiento y generalidad que impone la ciencia ofrecida a título pericial.
5.4 En definitiva, la naturaleza singular de los partos, las circunstancias que brotan y se evidencian en el momento de su atención, explican el afloramiento de desgarros indeseados que, o bien son inevitables, o bien como es el caso, nada se acredita de que pudiera haberse evitado; frente a ello, no es aceptable la respuesta preventiva ni la realización automática de episiotomía, tanto porque las pruebas periciales apuntan al carácter restrictivo de esta técnica, como por sus efectos secundarios (traumatismo materno, riesgo de infección, dehiscencia, etcétera), de manera que la oportunidad de su práctica pertenecen al margen de discrecionalidad técnica del facultativo en atención al caso que se le presenta.
Por tanto, hemos de descartar la existencia de mala praxis por el hecho de no haber practicado la episiotonomía y sin poder derivar de esta decisión médica la consecuencia del indeseado efecto material del desgarro, pues se trata de riesgo inherente a todo parto, de manera que resulta más verosímil y certero sentar que el mismo se debía a la circunstancia objetiva de tratarse del sexto parto, con el desgaste del suelo pélvico que comporta, y no con la eventual realización o no de la episiotonomía.
6.1 La demanda afirma que no se repararon los esfínteres pese a que se podía y debía durante el parto. Se aduce la deficiente técnica de sutura ante los malos resultados posteriores. Se aduce que la sutura debe realizarse bajo protección antibiótica con objeto de minimizar el riesgo de infección, ya que la infección conllevaría la dehiscencia del desgarro, y por ello concluye que no se administró antibioterapia.
Estamos ante una mera conjetura, que sostiene el perito Sr. Luis Andrés, apoyada en una valoración retrospectiva. Hemos de tener presente que el desgarro perineal se reparó en el transcurso del parto, como resultaba obligado. Se constata que se realizó la sutura, pero en modo alguno podemos considerar probada la falta de antibiótico sobre la base haberse materializado un riesgo típico. Y ello porque ya en nuestra STSJ de 25 de febrero de 2019, sobre responsabilidad médica, indicamos que
6.2 Cosa distinta es que ciertamente se detectó la dehiscencia perineal, pero se trata de una complicación típica, que puede sanar naturalmente o complicarse por la etiología de la propia paciente, y que puede alzarse en causa de la debilidad y rotura del esfínter, pero no podía la sanidad garantizar y evitar la dehiscencia, salvo que se hubiese acreditado una deficiente técnica de sutura, en cuyo favor solo consta la impresión de la matrona en la visita inicial de la víctima, y no la prueba cabal y documentada a cargo de facultativo. No puede aceptarse la afirmación del perito de parte, Dr. Luis Andrés, de que la ausencia de constancia documental del tipo y grado de lesión esfinteriana y de descripción de la técnica de sutura sea prueba de incorrecta técnica jurídica, pues supone alzar una presunción de mala praxis sobre datos formales.
En cambio hemos de considerar más convincente y aceptable el informe del perito D. Iván, especialista en ginecología quien de forma tajante afirma que 'En la historia clínica sí consta que se diagnosticó y se suturó el desgarro de III grado sin incidencias. La técnica correcta de la sutura del desgarro no puede garantizar resultados óptimos en ningún caso. En el resultado final influyen tanto mecanismos de cicatrización propios de la paciente, calidad de los tejidos que rodean el desgarro (periné tras cinco partos), la reacción a la sutura empleada como el estado del esfínter previo al desgarro...'.
Por tanto, ni la existencia del desgarro ni la atención sanitaria prestada al mismo resultan reprochables y fuente de responsabilidad.
7.1 La demanda afirma que la desidia del Servicio de Ginecología empujó a desconocer la rotura hasta que se realiza en el año 2013 la ecografía endoanal, lo que postergó la solución quirúrgica hasta el año 2014.
Consta que el desgarro fue identificado y tratado durante el parto, indicándose al alta que debía vigilarse, lo que correspondería a los Servicios de Digestivo y de Cirugía General. Tras el parto constan como datos relevantes de la alerta debida: la hoja de revisión posparto de 30 de noviembre de 2010 reflejaba tanto la dehiscencia de la sutura realizada tras el parto, como la incontinencia anal, que determina que la matrona solicite valoración; el 12 de enero de 2011 el Servicio de Ginecología constata el desgarro perineal y el 11 de mayo de 2011 se le da de alta.
Constatamos, que en el año 2012 consta que la reclamante acudió en dos ocasiones al Servicio de Urgencias, la primera en enero, en que se realiza ecografía, y la segunda en mayo, para ser atendida por Ginecología, tratándose de sangrado o cuestión desvinculada del objeto del presente litigio.
En cambio, será a raíz de su visita en octubre de 2013 al Servicio de Digestivo refiriendo la incontinencia posparto, cuando se le realizan pruebas consistentes en manometría anorrectal y ecografía endoanal, y esta última diagnostica rotura de esfínteres anales.
7.2 De lo actuado deriva a las claras que ya en el día 9 de noviembre de 2010 la matrona apreció desgarro de ambos esfínteres, lo que determinaba ya la urgencia de la atención del ginecólogo para apreciar su entidad y riesgos. Y constatamos ciertamente que, pese a la visita al centro sanitario con síntomas claudicantes (incontinencia de heces, dolores y quejas), el 12 de enero de 2011 el Servicio de Ginecología constata el desgarro perineal y el 11 de mayo de ese año se le da el alta.
Pues bien, pese a que la propia paciente eludió acudir a la sanidad pública ante la persistencia de los síntomas durante un amplio lapso temporal intermedio (el comprendido entre mayo de 2011 y octubre de 2013), se demoró la realización de la ecografía endoanal y manometría hasta el año 2013 (el 25 y 30 de octubre, respectivamente), en que el Servicio de Digestivo las realiza, diagnostica la rotura de esfínteres anales y se procede a la ulterior intervención quirúrgica que también se demora hasta el 24 de octubre de 2014.
En consecuencia, descartamos la negligencia en la atención al parto, rechazamos que fuere indicada la realización de una episotomía, señalamos que el desgarro perineal post-traumático y rotura de esfínteres fue un riesgo típico y que debía soportar la paciente, y en consecuencia solo apreciamos la pérdida de oportunidad inherente a la demora en el diagnóstico certero de la rotura de esfínteres anales derivada del desgarro hasta la intervención quirúrgica.
Estamos ante una demora de tres años desde que se podía y debía diagnosticar el desgarro y consiguiente rotura de esfínteres. Y una vez apreciada la lesión de esfínteres solo cabía la reparación quirúrgica urgente. De hecho, el informe del Servicio de Cirugía General del HUCA de 16 de marzo de 2018 (folios 35 a 36) constata que la paciente acude el 18/12/2013 por incontinencia que relata el último parto hacía tres años y se incluye en lista de espera quirúrgica para reparación anal y 'por razones que desconocemos' la intervención no se realiza y con fecha 5/5/2014 vuelve a incluirse el LEQ con la misma propuesta terapéutica hasta que es intervenida el 6 de noviembre de 2014.
Ahora bien, hay que tener varias poderosas razones que minimizan la responsabilidad pública, el daño que debe ser resarcido y la indemnización a reconocer.
8.1 En primer lugar, que la primera consulta en que acude la paciente a la sanidad pública del HUCA es casi tres años después de la realización del parto, pues la última visita a la sanidad pública por la dolencia litigiosa o que apuntaría a la misma, tuvo lugar el 24 de enero de 2011 en Urgencias, de manera que en este lapso temporal optó por acudir a la sanidad privada. De hecho, la paciente fue citada en consulta de Ginecología el 11 de mayo de 2011 pero no acudió, sin consultar con la sanidad pública el problema hasta 2013 en Digestivo (el 18/12/2013 consulta por incontinencia que asocia al último parto de tres años antes). De ahí que no pueden imputarse dilaciones a la sanidad pública en lapsos temporales en que no se le dio la oportunidad de rectificar su error inicial y diagnosticar antes la rotura de esfínteres. Y eso pese a que según refirió el perito Dr. Roque, en la vista oral, se asombró en noviembre de 2013 al encontrar que la paciente 'tenía un desgarro perineal brutal y tenía un prolapso del recto se salía hacia fuera, estaba todo roto y deshecho, horrible, no entendí como pudieron pasar tres años (...) lo veía cualquiera, no hace falta ser médico', afirmación que lleva a preguntarse a la Sala, que si tan patente era la situación como la paciente no acudió directamente a la sanidad pública de forma perentoria con anterioridad. Otra cosa es que, tras el diagnóstico preciso, se ordenasen sesiones de fisioterapia en vez de disponer la reparación inmediata de los esfínteres, lo que lleva a alzar como demora imputable a la administración sanitaria, la producida hasta la efectiva intervención de cirugía prevista el 6/11/2014.
8.2 En segundo lugar, hemos de descontar el intervalo razonable de asistencia del paciente, pruebas y diagnóstico propios de la hipotética atención en tiempo, pues la sanidad pública y el estándar exigible no impone el automatismo de diagnóstico ni la inmediatez de intervención quirúrgica pues los medios, las urgencias y las prioridades marcan la agenda sanitaria en una sanidad pública universal que administra recursos escasos ante multitud de beneficiarios. Eso nos lleva a establecer bajo nuestro prudente arbitrio que solo ha operado una demora reprochable de un máximo de un año, y que fijamos bajo una perspectiva favorable a la víctima.
8.3 En tercer lugar, el daño derivado de esa demora fue el daño moral derivado de soportar la dolencia e incomodidades, pero no consideramos probado que las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica se hubiesen evitado si se hubiera diagnosticado y realizado con anterioridad. La afirmación del Dr. Roque de que existen secuelas permanentes vinculadas a la reparación quirúrgica acometida a los cuatro años no incluye fundamento o razón objetiva alguna que nos permita afirmar que si se hubiera acometido antes, no se hubiesen producido secuelas similares. Bajo la sana crítica de la Sala resulta más elocuente y preciso el informe del Servicio de Cirugía General del HUCA de 16 de marzo de 2018, citado, cuando expone la anotación clínica de la consulta externa de dicho servicio de fecha 22 de enero de 2018: 'Paciente intervenida de reparación anterior (esfinteroplastia), tras haber tenido seis partos por vía vaginal. Ahora se encuentra muy bien, no usa habitualmente compresa, tiene algo de manchado diario, e incontinencia a heces líquidas (...)'. La Sala aprecia una solicitud indemnizatoria maximalista, desorbitada y que no se ajusta a la realidad de lo probado, sin olvidar que se pretende un monto indemnizatorio que excede el que procedería de una incapacidad total, absoluta y permanente en los años de supuesta demora, cuando en el caso que nos ocupa se trató de un menoscabo parcial, discontinuo y que no inhabilitó ni para la vida social ni laboral ni familiar, e incluso con posterioridad nada se justifica de secuela efectiva de entidad, e incluso le permitió tener el séptimo hijo (2015). De hecho, la única secuela que consideramos vinculada al tratamiento sanitario es el estado actual de incontinencia episódica y carga de uso de compresas, pero no puede tener las consecuencias indemnizatorias en el grado pretendido por la demanda ya que para ello debería haberse acreditado el nexo entre la demora de la intervención quirúrgica y su génesis, o lo que es lo mismo desde el punto de vista de la pérdida de oportunidad, que se demostrase que si se hubiese intervenido puntualmente no existirían tales secuelas, carga probatoria que no se ha satisfecho en autos por la parte demandante, y ello sin olvidar que estamos ante una secuela que se ofrece como riesgo inherente a la naturaleza de la intervención, y que debe soportar la paciente.
8.4 En cuarto lugar, señalamos que el relato de padecimientos e incomodidades derivado de la incontinencia fecal y la pesadilla que supone a nivel familiar, social y laboral, que detalla la demanda, no pasa de ser una exposición subjetiva, sesgada y a todas luces maximalista, de los inconvenientes serios pero sin duda no tan alarmantes ni constantes como diseña la demanda, especialmente porque se apoya su prueba únicamente en su relato en demanda y en la testifical sesgada del esposo de la paciente. Tampoco puede imputarse a la sanidad pública el que considere contraindicado el séptimo parto por vía vaginal, por apreciarse bajo criterio médico razonado y razonable, que existía 'un riesgo elevadísimo de quedar con incontinencia y desgarrar toda la reparación esfinteriana realizada'. Y en definitiva, el cálculo puntual de supuestos conceptos indemnizables no va avalado por una pericia de valoración que corresponde aportar a la demandante, que detalle, concrete y pruebe su existencia y extensión.
En consecuencia, bajo nuestro prudente arbitrio, hemos de tener en cuenta las circunstancias expuestas, que impiden considerar como daño efectivo y real, el invocado en la demanda, pues se incluyen secuelas que no lo son y las que pudieron serlo no se han acreditado en su relación de causalidad con la pérdida de oportunidad admitida. Así pues, debemos considerar únicamente el perjuicio moral derivado de la pérdida de oportunidad, tanto la derivada en la fase inicial de diagnóstico del desgarro y lesión de esfínteres, como por la demora en la intervención quirúrgica de un año largo, por lo que establecemos como indemnización por todos los conceptos (incomodidades, molestias, dolores, zozobra y malestar en la vida social) la cifra conjunta de 22.000 euros, que se entiende actualizada a fecha de dictarse la presente sentencia.
Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carmen la Resolución dictada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias en el expte. NUM000 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada por el HUCA con ocasión del parto que derivó en desgarro de suelo pélvico y lesión de esfínteres.
La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización por el monto total de 22.000 euros, cuantía global y actualizada a fecha de dictarse sentencia.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.