Sentencia Administrativo Nº 1098/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 973/2005 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 973/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01098/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 973/05

SENTENCIA NÚM. 1098

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 973/05, interpuesto por la Procuradora Sra Casielles Morán, en nombre y representación de don Francisco , contra resolución dictada en fecha de 3.6.2005 por el Consulado General de España en Nador; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, una vez evacuado dicho período, se señaló para votación y fallo el día 19.7.2007, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Francisco , nacional de Marruecos, ha impugnado en este proceso la resolución dictada en fecha de 3.6.2005 por el Consulado General de España en Nador, mediante la que se le denegó el visado de residencia que había solicitado el 5.4.2005 para reagrupación familiar en España con su esposa, doña Flor , nacional de República Dominicana y con autorización de residencia y trabajo permanente en España.

El visado se denegó por no cumplir el solicitante las condiciones establecidas en el Real Decreto 864/01 , en particular las relacionadas con "acreditación juzgada insuficiente de las circunstancias personales necesarias para la concesión: ...cónyuge del reagrupante cuyas circunstancias personales no justifican la concesión".

Se insta en la demanda la anulación de la resolución impugnada y la concesión del visado solicitado, alegándose, en esencia, que el mismo ha sido denegado inmotivadamente y que concurren todos los requisitos necesarios para su otorgamiento, en especial, la ausencia de fraude de ley.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Es cierto que la decisión administrativa impugnada no está debidamente motivada, aunque debió estarlo por exigencia del artículo 27.4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Sin embargo, dado que en el expediente administrativo se encuentran señalados los datos relativos a la edad del recurrente y de su esposa, para poner de manifiesto que ésta es 13 años mayor que el primero, no resulta aventurado suponer, como se ha hecho en la demanda, que el Consulado ha considerado seriamente la posibilidad de la celebración del matrimonio en fraude de ley, aunque no lo haya expresado en su resolución.

Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, figura jurídica que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil y que supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

En el caso litigioso el fraude de ley que se proyecta sobre la resolución recurrida no solo no resulta del expediente administrativo - en el que se echa en falta la entrevista personal para la comprobación del vínculo familiar alegado, a que se refiere el artículo 43 del Real Decreto 2393/2004 , aplicable al supuesto de autos, si es que el Consulado tenía razones para dudar del mismo- sino que durante el proceso se ha despejado toda duda sobre la realidad del matrimonio del demandante: Por una parte, del único hecho base de la diferencia de edad entre los esposos no se puede inferir racionalmente, y con exclusión de otras posibilidades razonables, que el matrimonio solo se celebró formalmente, sin la intención de fundar una familia y con el único propósito de beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial al amparo de la apariencia creada. Por otra, la documentación de todo tipo aportada a los autos y las pruebas testificales practicadas en este proceso acreditan tanto el consentimiento matrimonial real como la persistencia de la afectio maritatis, evidenciada por la convivencia de los esposos después de la boda anque en la forma limitada que permite la circunstancia de vivir en países distintos: Obran en los autos facturas de gastos de teléfono de doña Flor , correspondientes a los meses de mayo de 2004 a enero de 2005 que reflejan numerosísimas llamadas a Marruecos; también se han aportado billetes de varios viajes de doña Flor a Marruecos, vía Melilla, punto fronterizo muy próximo al domicilio del recurrente. La circunstancia de que el recurrente haya dispuesto, para aportarlos a este proceso, de los precitados documentos, que han sido expedidos a nombre de su esposa, refuerza la prueba de la permanencia de la relación entre ambos y de su colaboración para los fines comunes. A lo anterior han de añadirse las fotos aportadas a las actuaciones, que no solo complementan el acta de matrimonio, justificando la celebración de la ceremonia del mismo, sino que también evidencian que los cónyuges han estado juntos en varias ocasiones, pues en ellas aparecen tanto con ropa de abrigo como de verano, y la existencia de relaciones de doña Flor con la familia de su esposo, que también se entrevé en las facturas de teléfono. Por último, las pruebas testificales de la esposa y de los parientes del recurrente que residen en España, han contribuido a reafirmar la conclusión de que el matrimonio del recurrente se celebró de buena fe y sin ningún propósito fraudulento, por lo que es procedente anular la resolución impugnada.

Habiéndose concedido al recurrente la autorización de residencia prevista en el artículo 42 del Real decreto 2393/2004 , habiéndose solicitado el visado dentro de plazo y no constando la existencia de otros obstáculos para su concesión, también procede declarar el derecho del demandante a que se le conceda el visado que pidió.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales causadas.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Francisco contra la resolución dictada en fecha de 3.6.2005 por el Consulado General de España en Nador, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, reconociendo el derecho del recurrente a que se le conceda el visado de residencia para la reagrupación familiar en España con su esposa, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe intrponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.