Sentencia Administrativo Nº 10986/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 947/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10986/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 947/2009

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 P.A. número 961/07.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Delegación del Gobierno. Abogado del Estado

Apelado: Don Eloy

Letrado: Don César Wilber Maldonado Quispe

SENTENCIA nº. 986

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 28 de julio del año 2009 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en

fecha 13 de enero de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 22 de esta capital que acordó mantener el Auto de 7 de enero de 2009 que accedió a la medida cautelar solicitada por el recurrente Don Eloy de suspensión del Decreto de fecha 6 de agosto de 2007 del Delegado del Gobierno en Aragón que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 13 de enero de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 22 de esta capital, solicitando la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Conferido trámite a la parte apelada para la oposición al recurso dejó transcurrir el plazo sin presentar escrito ni realizar alegación alguna.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 22 de julio del año 2009 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 13 de enero de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 22 de esta capital que acordó mantener el Auto de 7 de enero de 2009 que accedió a la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión del Decreto de fecha 6 de agosto de 2007 del Delegado del Gobierno en Aragón que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada.

El Auto apelado -tras rechazar la alegación realizada por el Abogado del Estado acerca de la impertinencia de admitir los medios de prueba que se propusieron en el mismo acto de la comparecencia a que se refiere el art.135 de la LJCA -concedió la medida cautelar tomando en consideración el arraigo del solicitante en territorio español, valorando expresamente que se encontraba en España desde hacía tres años, que se hallaba empadronado en Madrid desde octubre de 2007, que entró en España de forma legal y ha estado residiendo legalmente como titular de un visado de tipo D, que a la extinción de su vigencia ha tenido ofertas de trabajo como administrador en una empresa de Zaragoza y ha realizado actividades laborales en un bar de Madrid, que tiene familia en España ,hermana y sobrinos residentes legales en Zaragoza donde inicialmente residió, y que tiene domicilio estable en régimen de alquiler; circunstancias que se entendieron suficientes para otorgarle la tutela judicial reclamada, entendiendo que la ejecución de la sanción de expulsión afectaría decisivamente a la finalidad legítima del recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación lo interpone el Abogado del Estado con fundamento ,en primer lugar, en la infracción procesal cometida en la instancia de haber admitido hechos y documentos nuevos ,alegados y aportados en el acto de la vista, por lo que solicita que la procedencia de la medida cautelar se examine únicamente en relación a los hechos y documentos aportados inicialmente y ,en segundo lugar , de forma subsidiaria, alega que no se ha acreditado arraigo suficiente como para suspender la ejecutividad del acto, analizando las pruebas valoradas por el juzgador y las aportadas por el recurrente, concluyendo que ninguna de ellas acredita el arraigo.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación no puede prosperar, ya que debe de ser examinado teniendo en cuenta lo peculiar de la suspensión cautelarísima regulada en el art 135 de la LJCA que regula dentro del Capítulo II ( Medidas Cautelares ) del Título IV, un incidente especial para la adopción de la medida cautelar que corresponda, cuando se aprecien circunstancias de especial urgencia que impidan la tramitación ordinaria de la medida cautelar, y que se caracteriza por la adopción de la medida en un primer momento sin oír a la Administración demandada, al tiempo que se señala una comparecencia a celebrar dentro de un brevísimo plazo, celebrada la cual el juez acordará ya, con los mismos elementos de juicio que si se tratara de la medida cautelar ordinaria, si procede levantar, mantener o modificar la medida cautelar que se ha adoptado interina y provisionalmente " inaudita parte ", dictando al efecto el Auto oportuno; dice así el citado art 135 : " El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales ".

De cuanto acaba de exponerse, resulta que, compartiendo los razonamientos contenidos en el razonamiento jurídico primero del Auto apelado, es claro que siendo las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso lo que justifica la solicitud y adopción de la medida cautelarísima, no puede rechazarse que la parte pueda presentar junto con su solicitud inicial las pruebas que justifiquen la concurrencia de la urgencia -que es lo que se examina en un primer momento en el Auto dictado inaudita parte- y las que indiciariamente justifiquen su derecho, y con posterioridad en la comparecencia ,que ya tiene por objeto decidir sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida ponderando los intereses en conflicto y lo dispuesto en el art 135 de la LJCA , amplíe la documentación y las pruebas presentadas a otras tendentes ya a acreditar que procede la medida por concurrir los requisitos que para ello exige el precepto mencionado.

Por la misma razón no apreciamos inconveniente para que el solicitante ampliara en el acto de la comparecencia la exposición de los hechos y circunstancias que en él concurrían para justificar la existencia de arraigo en territorio español y los perjuicios irreparables que la salida de España le producía, siendo así que la pretensión no varía, siendo lo solicitado ,tanto en el escrito inicial como en la comparecencia, la suspensión de la ejecución del Decreto de expulsión de fecha 6 de agosto de 2007 del Delegado del Gobierno en Aragón.

CUARTO.- En relación al segundo motivo de impugnación centrado en discrepar de la procedencia de acceder a la suspensión por no acreditarse los requisitos para ello, debe de recordarse con carácter previo que conforme establece el art. 130 de la LJ de 29 / 1998 "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada".

El acto impugnado ,a cuya suspensión se refiere el recurso presente, consiste en una orden de expulsión, y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el recurrente los perjuicios derivados de su inmediata salida del territorio nacional. Ahora bien, la salida del recurrente del territorio nacional no hace perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión no haría perder al recuso su finalidad.

Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general paralizando la política administrativa de control de la inmigración.

En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, debe de recordarse que según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de diciembre de 2007 y 9 de enero de 2008 , por citar entre otras algunas de las más recientes) su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el recurrente en territorio español, entendiendo que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España , por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

QUINTO.- En el caso presente, como hemos expuesto, el Auto apelado concedió la medida cautelar tomando en consideración el arraigo del solicitante en territorio español, entendiendo que ante ello la ejecución de la sanción de expulsión afectaría decisivamente a la finalidad legítima del recurso , concurrencia de arraigo que es negada por el Abogado del Estado que considera que no ha quedado suficientemente acreditado y que no puede ,en consecuencia, ser motivo para acordar la suspensión, argumento que esta Sección comparte por lo que vamos a revocar el Auto apelado y a estimar el recurso por las razones que a continuación se exponen.

Como hemos expuesto los hechos valorados en el Auto apelado como constitutivos de arraigo han sido que el recurrente se encontraba en España desde hacía tres años, se hallaba empadronado en Madrid desde octubre de 2007, que entró en España de forma legal y ha estado residiendo legalmente como titular de un visado de tipo D, que a la extinción de su vigencia ha tenido ofertas de trabajo como administrador en una empresa de Zaragoza y ha realizado actividades laborales en un bar de Madrid, que tiene familia en España ,hermana y sobrinos residentes legales en Zaragoza donde inicialmente residió, y que tiene domicilio estable en régimen de alquiler.

En relación a tales hechos procede considerar que la mera estancia en territorio español no es en sí misma indicativa de arraigo alguno si no se acredita la existencia de vínculos en territorio español, bien sean de tipo económico, laboral, social o familiar, cuya ruptura mediante la ejecución de la orden de expulsión sea tal que produzca perjuicios irreparables en el recurrente, lo mismo que el empadronamiento, posterior además al dictado del Decreto de expulsión; el hecho de haber entrado en España de forma legal con un visado de estancia válido por tres meses cuya vigencia expiró el 6 de mayo de 2006, tampoco es indicativo de arraigo , tampoco lo es el que tuviera una oferta de empleo en fecha 20 de octubre de 2007 (también con posterioridad al dictado del Decreto de expulsión) como Oficial Fontanero en Madrid de vigencia limitada que no consta llegara nunca a materializarse (no constando en el testimonio remitido oferta alguna de trabajo como administrador en una empresa de Zaragoza); en relación a las actividades laborales que se dicen realizadas en un bar de Madrid de las que como soporte probatorio se aporta el certificado que obra al folio 56 del testimonio remitido, en que se dice que el recurrente ha colaborado los fines de semana en el bar restaurante "Carmina y Ven" en tareas de confianza desde el año 2006 retribuyéndole con 600 euros al mes y que el emisor del documento se compromete a hacerle una oferta de trabajo para que regularice su situación legal mediante el proceso de arraigo social, procede señalar que lo mismo que la oferta a que nos hemos referido con anterioridad está unida a la obtención por parte del recurrente de un permiso de trabajo y residencia que no consta siquiera solicitado por lo que se refieren a situaciones de futuro ó hipotéticas (obtención de la habilitación para trabajar) por lo que no apreciamos que la salida de España del recurrente implique la ruptura de vínculo laboral actual alguno ni de perjuicio actual alguno en el ámbito laboral; en relación a las manifestaciones que contiene el denominado "certificado" que obra al folio 56 del testimonio en que se dice que el recurrente ha colaborado los fines de semana en el bar restaurante "Carmina y Ven" en tareas de confianza desde el año 2006 retribuyéndole con 600 euros al mes, asiste la razón al Abogado del Estado cuando alega que se trata de una prueba testifical encubierta, que al presentarse en forma de prueba documental ha evitado el principio de inmediación en su práctica y el interrogatorio de la parte demandada que hubiera podido poner de manifiesto eventuales causas de parcialidad tras escuchar la respuesta a las generales de la Ley ó el propio mantenimiento de lo consignado en el documento por su firmante ya que de ser cierto podría haber incurrido en una infracción administrativa ya que Don Eloy nunca ha tenido permiso de trabajo en España , en cualquier caso como alega también el Abogado del Estado el documento se refiere a una actividad pasada por lo que tampoco en la actualidad se rompería vínculo laboral alguno.

En cuanto a los vínculos familiares aparte de que el recurrente no ha acreditado que las personas que dice son familiares suyos lo sean ,salvo por lo que se refiere a la coincidencia en los apellidos, aunque se aceptara ,es lo cierto que el vínculo familiar lo sería con una hermana y unos sobrinos que serían residentes legales en España y la menor de nacionalidad española, siendo lo cierto que tal vínculo familiar no es suficiente para apreciar la existencia de arraigo familiar ya que tal vínculo de parentesco no es suficiente siquiera para proceder a la reagrupación familiar y además ni siquiera conviven ,residiendo los familiares en Zaragoza y el recurrente en Madrid.

El hecho de que tenga domicilio conocido y estable desde octubre de 2007 (siempre además todo ello después del dictado del Decreto de expulsión) tampoco integra arraigo suficiente para acceder ala suspensión del Decreto de expulsión, máxime cuando además no es el titular del contrato de arrendamiento sobre la vivienda.

Los hechos expuestos son los que ha tenido en cuenta el Auto apelado para entender que el recurrente tenía arraigo en territorio español y acceder a la suspensión , por lo que son los únicos que deberían de ser examinados y cuestionados en el recurso de apelación teniendo en cuenta que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia , no obstante, refiriéndose también el Abogado del Estado en su escrito de apelación al resto de los documentos y alegaciones realizadas por el recurrente para fundamentar la solicitud de suspensión, debe decirse que tampoco ninguna de ellos acredita el arraigo, ya que el resto de los documentos aportados se refieren a que el recurrente tiene un número de afiliación a la Seguridad Social de fecha 12.8.2008, que ha concertado en fecha 19.12.2008 con BBVA Seguros un seguro de repatriación a su país de origen, y la aportación de un escrito de la asociación Atisunchik solicitando su libertad y manifestando sin mayor concreción que "dentro de sus limitaciones ha colaborado con esta institución en el auxilio de personas al borde de la deshumanización y desesperación" .

En tal situación, como dijimos, no podemos tener por acreditado el arraigo familiar, laboral, económico ni de otro tipo del recurrente en territorio español, por lo que su salida de España no rompe tales vínculos ni se acredita le produzca perjuicios irreparables, por lo que su interés particular de permanecer en España no debe de prevalecer sobre el interés general que demanda la ejecución del acto, procediendo en consecuencia la revocación del Auto apelado y la estimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se realiza condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 13 de enero de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 22 de esta capital a que esta "litis" se refiere, lo revocamos, dejando sin efecto la medida cautelar en él acordada, no se realiza imposición de costas.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.