Sentencia Administrativo Nº 11/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1695/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00011/2010

APELACIÓN Nº 1695 de 2009

Ltda. Sra.Maria del Rocio Valdes Pérez Calle Baeza

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 11/2010

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª Margarita Pazos Pita

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a quince de enero de dos mil diez.

Vistos el recurso de apelación número 1695 de 2009 interpuesto mediante escrito firmado por la Letrada Doña Mª Rocío Valdés Pérez en nombre y representación de Don Vidal , contra el auto dictado el 2 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Madrid en el procedimiento abreviado 736/2009, pieza separada de suspensión, que deniega la medida cautelar de suspensión de la resolución que decreta su expulsión del territorio nacional; habiendo sido parte la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: En el mencionado procedimiento se dictó auto de fecha 2 de octubre de 2009 que acuerda no acceder a la suspensión solicitada.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma por la representación de la parte recurrente el recurso de apelación que autoriza la Ley 29/98 que fue admitido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en un solo efecto, dando traslado a las partes personadas para formular oposición la cual fue presentada por la Abogacía del Estado oponiéndose al recurso. Cumplidos dichos trámites el Juzgado acordó la elevación de los autos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, y repartidos por razón de la materia a esta Sección 4ª.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 14 de enero de 2010.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado dice que el recurrente, si bien alega que reside en España desde julio de 2006 , que está empadronado, que es titular de tarjeta sanitaria, que convive con su pareja, residiendo en España con su hermana, no prueba arraigo familiar y social, estar casado y tener una hija menor en España, y que trabaja en la construcción, no prueba contrato de trabajo alguno, no ha iniciado trámite regularización y que por Decreto de 13 de octubre de 2008 se le sancionó pecuniariamente con la advertencia de abandonar el territorio nacional, lo que se ha incumplido.

El recurrente aduce que estaba preparando los documentos necesarios para poder solicitar el permiso de residencia y que iba a pedir el contrato de trabajo a una de los dos empresas que le habían ofrecido hacerle uno; añade que está empadronado en Madrid, que mantiene relación sentimental con una persona residente legal en España, y que su hermana también es residente legal. Alega también que trabaja en la construcción, ganando 800 ? al mes.

En esta materia se ha de partir de lo que se dice por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 2007 , que se remite a los dicho en la sentencia de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) "...hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Pues bien, el recurrente en casación apunta sucintamente que tiene arraigo en España, pero lo cierto es que ni al pedir la medida cautelar en la instancia ni ahora en casación ha aportado el menor dato fáctico del que poder extraer ese arraigo, limitándose a invocar su existencia pero sin razonarlo ni, menos aún, justificarlo en modo alguno; pese a que, evidentemente, era carga de él mismo hacerlo."

En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo, extremo que en modo alguno aparece en las actuaciones de que ha conocido este Tribunal, pues la documentación que aporta el recurrente nada significa a este respecto. En efecto, para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Y en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Pues bien, estudiando la documentación aportada por el recurrente la Sala advierte que el recurrente carece del arraigo que justificaría la concesión de la suspensión cautelar solicitada, quedando incólumes los hechos fijados por el Juez de instancia en el auto apelado, cuya apreciación probatoria no ha sido objeto de impugnación por la parte recurrente. En efecto, sólo acredita el empadronamiento, la tarjeta sanitaria y el pasaporte, pero el empadronamiento desde hace más de tres años no equivale a arraigo alguno, pues se limita a constatar administrativamente la residencia de una persona en un municipio concreto, pero no que se hayan generado los vínculos a personas y cosas, en los términos antes utilizados, ya que no acredita la convivencia con aquellas y que tenga unos vínculos laborales o de trabajo (alega que trabaja en la construcción pero no presenta ninguna prueba sobre ello) de entidad suficiente para constituir arraigo suficiente para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que no concurren en este caso las circunstancias que según la STS de 26 de enero de 2005 (recurso de casación nº 1164/01 ) darían lugar a la concesión de la medida. Esta conclusión no se ve alterada por el documento que aporta el apelante en su escrito de 3 de diciembre de 2009, dado que se trata de una oferta de empleo suscrita en noviembre de 2009 y por ello no puede constituir presupuesto de arraigo alguna para justificar la medida cautelar solicitada, dado que el arraigo es un concepto que exige perdurabilidad y permanencia de un hecho (trabajo, vínculos familiares y sociales) preexistentes a la petición de la medida.

De lo expresado se deduce que la resolución recurrida es conforme a derecho, y por todo ello no se ha podido efectuar la ponderación de los intereses en juego ante la falta de acreditación, al menos indiciaria, de los perjuicios irreparables que aduce, destacando además que, conforme al artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuestión que en modo alguno ha quedado acreditada. En suma, el Tribunal entiende que no existe arraigo que justifique la suspensión de la resolución que acuerda la expulsión de España del recurrente, ni que se haya alegado y probado de manera concreta y precisa los perjuicios irreparables que de la ejecución del acto se derivan, y sin que el hecho de que el proceso siga su curso sin su presencia genere indefensión alguna ni haga perder al recurso su finalidad pues caso de ser estimado siempre podrá retornar.

SEGUNDO.- Procede imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el presente recurso de apelación interpuesto confirmamos en sus propios términos el auto apelado, imponiéndose a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.