Sentencia Administrativo Nº 11/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 659/2010 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 8 DE BARCELONA

Recurso núm.: 659/2010-B Procedimiento Abreviado

Parte actora: Ángel Jesús

Representante: Letrada: LUZ ELENA JARA VERA

Parte demandada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Representante: Abogada del Estado

SENTENCIA Núm. 11/2012

En Barcelona, a 9 de enero de 2012.

Vistos por mí, RAMONA GUITART GUIXER, Magistrada Juez en sustitución del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y su provincia, los presentes autos del recurso contencioso administrativo núm. 659/2010-B seguido entre las partes, de una, como demandante, don, Ángel Jesús representado y asistido por la Letrada doña LUZ ELENA JARA VERA y, de otra, como administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por la Abogada del Estado, y en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha 19 de noviembre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó 'la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana el actor), prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión'.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo y conferido traslado del mismo a las partes, se celebró la sesión del juicio, conforme a lo previsto en el art. 78 LJ , declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la resolución dictada en fecha 19 de noviembre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó 'la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana (el actor), prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión', en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, al encontrarse irregularmente en España por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigible, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en dicho plazo.

En su demanda, ratificada en el acto de juicio oral, el Letrado del recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia estimatoria del recurso, con anulación de la actuación administrativa impugnada, y, subsidiariamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa. Funda esas pretensiones en diversos motivos, en esencia, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y el arraigo social y familiar del recurrente.

A tales pretensiones y alegatos se opone a través de la contestación a la demanda en el acto de juicio oral la Abogada del Estado. En síntesis, afirma la proporcionalidad de la sanción y sostiene la no acreditación del arraigo del actor al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión. Por ello, a su juicio, al resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de los siguientes antecedentes que resultan del examen completo del expediente administrativo y de lo acreditado en las presentes actuaciones.

1. El expediente policial número 2501-10 que da origen a las actuaciones de autos trae causa de la denuncia de 21 de junio de 2010 formulada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía tras haber sido identificado el actor a las 14:20 horas del mismo día, sin exhibición por éste de documentación acreditativa de su estancia legal en España.

2. Se dispone la iniciación del procedimiento de expulsión. Y se indica que los hechos descritos en la denuncia pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa grave prevista en el artículo 53.a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con previsión de la sanción de expulsión del territorio español por un período de 5 años.

3. En fecha 23 de junio de 2010 se presentan alegaciones contrarias por parte del letrado del recurrente. La Subdelegación del Gobierno en Barcelona dicta resolución de 19 de noviembre de 2010 por la que se acuerda la expulsión del territorio español del actor con prohibición de entrada en España por un período de 5 años. En concreto, puede leerse en ese decreto de expulsión: 'las alegaciones formuladas por el interesado en el procedimiento tramitado no han desvirtuado los hechos antes indicados' y 'el citado ciudadano extranjero no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento'.

4. Y en vía jurisdiccional, como se expuso, invoca la defensa letrada del recurrente la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, la ausencia de motivación suficiente del acto impugnado y el arraigo del actor, extremo éste en relación al cual amén de la acompañada a sus alegaciones aporta junto a su demanda como es el ser titular de una autorización de residencia renovada vigente hasta la fecha 2-1-2010 cuya renovación fue solicitada en fecha 28-12-2009 y concedida por silencio administrativo y que cuenta con un arraigo familiar por ser la pareja de hecho estable al contar inscrito en el Registro municipal de parejas estables del Ayuntamiento de Barcelona de la Sra. Mercedes con DNI NUM000 mediante el certificado expedido por el Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona en fecha 30-11-2011.

Pues bien, de lo actuado en vía administrativa y ante esta jurisdicción debe alcanzarse la conclusión de la falta de acreditación de la concurrencia de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, económico, laboral, profesional o social del actor. En efecto, al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión no acreditan aquellas circunstancias de arraigo, individual ni conjuntamente considerados. Por otra parte consta la sentencia de fecha 26-1-2009 a pena de prisión y en resolución de fecha 12 -11-2009 se acordó la suspensión por dos años del cumplimiento de la pena.

TERCERO. La adecuada resolución de las pretensiones formuladas en el presente recurso exige examinar la adecuación o no a Derecho de la actuación recurrida con arreglo a la resultancia fáctica anteriormente detallada y en atención al marco normativo regulador de la materia que se encontraba vigente a la fecha del dictado de la actuación impugnada. Y debe significarse que la actuación administrativa impugnada aplica la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que procede a la modificación del artículo 58 , que ha quedado redactado en los siguientes términos: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años'. '2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

A la vista de los antecedentes antes detallados y del marco normativo y jurisprudencial establecido en torno a la cuestiones objeto de debate en el presente recurso, resulta obligada su desestimación por ajustarse plenamente a Derecho la actuación administrativa recurrida.

Entrando en el fondo del asunto, debe tratarse en primer lugar cuestión de la proporcionalidad de la actuación administrativa por razón de la sanción impuesta. Pues bien, la falta de proporcionalidad no puede acogerse. Y ello por lo que se dice seguidamente.

El artículo 57 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al caso que nos ocupa, contempla alternativamente la posibilidad de la adopción de la medida sancionadora de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa para supuestos como el presente, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias que allí se especifican. Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora, cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, ni tampoco el intento previo y válido por su parte de regularizar su situación en España, según tiene ya establecido una constante doctrina sentada con reiteración por los Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Pues bien, como se ha advertido, valorando los anteriores datos y especialmente la no acreditación de arraigo por parte del actor al tiempo de la iniciación, sustanciación y resolución de procedimiento de expulsión, en los términos del párrafo final del Fundamento de Derecho anterior, debe desestimarse la falta de proporcionalidad de la sanción. Se sigue con ello los planteamientos presentes desde las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007, entre otras, en las que se señala lo siguiente.

'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53, e introduce unas revisiones a cuyo tenor.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Pues bien, como se ha expuesto no consta en las actuaciones la prueba al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, laboral, profesional, económico o social en el país por parte del actor o cualquier circunstancia excepcional, ni pendencia de solicitud de autorización de residencia y trabajo, en los términos del último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, circunstancias todas ellas que por su entidad, unidas a la pura y escueta permanencia ilegal, justifican la sanción de expulsión, siguiendo con ello la jurisprudencia más reciente antes descrita.

Por otra parte llegados a este punto, recogemos una reiterada doctrina jurisprudencial en la que se exponen los siguientes aspectos:

1. Las circunstancias a considerar en orden a la legalidad de la resolución de expulsión son las existentes al tiempo de la incoación del expediente sancionador ( La sentencia del TSJC de 12 de noviembre de 2009 'Las circunstancias a considerar en orden a la legalidad de la resolución de expulsión son las existentes al tiempo de la incoación del expediente sancionador (así TS sala 3ª de 24-11-2004) no consistiendo la posterior oferta de trabajo o solicitud de autorización ningún estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir que no sea el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución impugnada'.

2. Estancia en España. La Sentencia del TSJC de 20 de junio de 2008 'De la documentación aportada cabe deducir la entrada en territorio nacional del apelante año 2003 pero de la sola estancia no puede extraerse el arraigo familiar, económico o social'. En este mismo sentido, la sentencia del TSJC de 30-9-2008.

3. Empadronamiento. La sentencia del TSJC de 27 de julio de 2008 'En el caso de autos, para acreditar el arraigo se alega el empadronamiento, la convivencia con pareja sentimental y la realización de estudios en centro homologado Con ello queda acreditada la estancia de la aquí apelante en el país, pero no ninguna situación de arraigo familiar, social o económico que deba ser protegida para no producir daños o perjuicios o difícil reparación'.

4. Potencial incorporación a un puesto de trabajo, disposición de una oferta de trabajo o alegación de su desempeño sin autorización. La sentencia del TSJC de fecha 14-4-2010, 'Asimismo consta una potencial incorporación un puesto de trabajo, lo cual es insuficiente en orden a estimar probado el arraigo laboral'. La STC de 23-9-2008 , 'no puede confundirse la mera disposición de una oferta de trabajo, ni la alegación de su desempeño sin autorización, con la efectiva incorporación al mercado de trabajo, que es inherente a la existencia de arraigo laboral en el momento que se solicitaba la medida cautelar'.

5. El arraigo familiar se predica del que se acredita con españoles o extranjeros residentes. La sentencia del TSJC de 12 -3-2010, 'La situación de arraigo familiar se predica del que se acredita con españoles o extranjeros residentes y no con otros extranjeros que se hallen en igual obligación de salida del territorio español'.

6. Existencia de parientes colaterales con residencia legal en España. La sentencia del TSJC de 7-4-2010 'El actor no ha demostrado el requisito ineludible del periculum in mora concretado en: primero que la efectividad del acuerdo impugnado pueda romper los alegados vínculos, no demostrados, bastando remitirse a la relevante orfandad de prueba que demuestra lo actuado ceñida de un lado a unos vínculos respecto a dos hermanas que como señala el Juzgado a quo no se consideran suficientes por este Tribunal por acreditar el arraigo familiar, ni siquiera a título de apariencia de buen derecho, desde luego a los efectos cautelares que nos corresponde enjuiciar; de otro lado, por la alegada realización de un curso de catalán , de un curso de formación básica de la Cruz Roja, de otros dos cursos en dependencias de esa entidad tampoco se alcanza el arraigo social que se predica también a lo efectos cautelares que corresponden enjuiciar; por otra parte tampoco resultan eficaces a los efectos pretendidos las menciones de empadronamiento, de una cita previa para solicitud de residencia y trabajo y las de un informe municipal para documentar un arraigo social y que nada pone de manifiesto al respecto para que pueda ser apreciado por este Tribunal; y finalmente, tampoco resultan esclarecedores con suficiencia los meros movimientos bancarios que se traen a colación ni las predicadas alegaciones referentes a carencia de antecedentes penales y/o administrativos; y segundo, que la ejecución del acto impugnado cause perjuicios en el recurrente de mayor entidad que los ocasionados al interés publico por la suspensión'.

La sentencia del TS de 28 de junio de 2007, recurso de casación nº 783/2004 'la estancia de hermanos del recurrente en territorio español, no se considera suficiente para que ello determine tal situación de arraigo, ya que debe estarse a vínculos familiares más próximos a tenor de los criterios más estrictos imperantes en la actualidad sobre lo que debe considerarse núcleo familiar'.

La sentencia del TSJC de 15-9-2009, 'Es irrelevante la circunstancia de tener hermanos con residencia legal en España porque no es susceptible de reagrupamiento familiar'.

La sentencia del TSJC 25-6-2009, 'El parentesco colateral por si solo no es demostrativo de arraigo familiar, y en cuanto al matrimonio se contrajo apenas quince días antes del decreto de expulsión, cuando el procedimiento se había incoado ...'. También STSJC16-10-2011

La sentencia del TSJC de 10-1-2008 , ' El supuesto que ahora se examina, no se acredita la existencia de un situación de arraigo familiar o laboral que justifique la suspensión de la efectividad de la resolución administrativa impugnada, puesto que la presencia de una tía de la recurrente resulta irrelevante a estos efectos, ya que no se trata de un familiar que pueda dar lugar a la reagrupación familiar del interesado, en los términos previstos en el art. 17 de la LO4/200, d 11 de enero'. También la sentencia del TSJC de 20- 12-2007.

7. Carencia de antecedentes penales. La sentencia del TSJC 7-4-2010, 'y finalmente tampoco resultan esclarecedores con suficiencia ....ni las predicadas alegaciones referentes a carencia de antecedentes penales y/o administrativos'.

En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la medida de expulsión constituye una opción sancionadora legítima que puede ser adoptada por la Administración para supuestos como el presente y en los términos en que se encuentra legalmente habilitada, esto es por la concurrencia de las concretas circunstancias previstas por dicho artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y con sujeción siempre a los principios de aplicación en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. En este sentido, y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora, por mandato expreso del artículo 133.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y por mandato implícito del artículo 9.3 de nuestra Constitución (atendida su conexión con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), se ha constatado que resulta proporcionada la medida de expulsión, y concretamente la prohibición de entrada en territorio nacional por un período de 5 años, a la vista de las concretas circunstancias del presente caso y de la aplicación al caso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería , en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 2/2009. En definitiva, en el momento en que se adopta la resolución aquí recurrida no resulta infringido el principio de proporcionalidad.

Por último, no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exige la motivación (con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las específicas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que actualiza dicha previsión de respeto de garantías de defensión en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia. Al respecto, no cabe duda alguna a esta juzgadora de que los actos administrativos de la naturaleza del aquí recurrido (acto administrativo sancionador), que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente habrán de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate, so pena de incurrir de lo contrario en vicio de anulabilidad por infracción del Ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , (entre otras, Sentencia número 220/2003, de 18 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ). Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española ) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el Ordenamiento jurídico (entre muchas otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, de 12 de enero de 1998, de 3 de febrero de 1998, de 11 de mayo de 1998 y de 13 de julio de 1998). Sin embargo, en el presente supuesto debe observarse como tanto la resultancia fáctica del caso concreto, detallada con anterioridad en esta resolución y que permite graduar la sanción a imponer en tales casos, como los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados sucinta pero suficientemente en el acto recurrido.

En definitiva, por no resultar disconforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. En atención a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , es menester señalar que no se aprecian circunstancias que justifiquen un pronunciamiento especial en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo número, 659/2010-B interpuesto por la representación procesal del actor, por resultar ajustada a Derecho la resolución dictada en fecha 19 de noviembre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó 'la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana (el actor), prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión'.

SEGUNDO. No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma RAMONA GUITART GUIXER Magistrado juez en sustitución del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sra. Magistrada Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.