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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2011 de 27 de Diciembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Diciembre de 2012
Tribunal: TSJ Canarias
Nº de sentencia: 11/2013
Núm. Cendoj: 35016330012012100736
Encabezamiento
SENTENCIA
Ilmos/as Sres./as Magistrados/as
D. Cesar José García Otero
Presidente
D. Jaime Borras Moya
D. Francisco José Gómez Cáceres
D ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de diciembre de 2012.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados/as, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo no 210/2011, interpuesto por el Procurador don Ángel Colina Gómez, en representación de Scotspan S.L., contra la Resolución del TEAR de 31 de enero de 2011, en la reclamación 2561/2009 y acumuladas 2562/2009 a 2564/2009.-
Ha intervenido el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Antecedentes
PRIMERO.- El TEAR dictó Resolución de fecha 31 de enero de 2011, que desestimó la reclamación económico administrativa 2561/2009 y acumuladas 2562/2009 a 2564/2009, interpuestas contras las liquidaciones y los acuerdos sancionadores derivados de dichas liquidaciones, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2006, siendo el importe total de los acuerdos de liquidación girados a la entidad de 73.191,78€.
SEGUNDO.- Frente a la anterior Resolución se interpuso recurso contencioso administrativo por el Procurador don Ángel Colina Gómez, en la representación que ostenta formulándose en el momento procesal oportuno la demanda interesando la anulación del acto impugnado, con todas las consecuencias tributarias que correspondan y condenar en costas a la Administración demandada. -
TERCERO.- La administración demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora suplicando la desestimación del recurso.-
CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, y formuladas conclusiones escritas, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización. Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección dona Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer de la Sala.-
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, de fecha 31 de enero de 2011, que desestimó la reclamación económico administrativa 2561/2009 y acumuladas 2562/2009 a 2564/2009, interpuestas contras las liquidaciones y los acuerdos sancionadores derivados de dichas liquidaciones, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2006, siendo el importe total de los acuerdos de liquidación girados a la entidad de 73.191,78€.
El recurrente impugna la anterior Resolución en los siguientes puntos:
1.- Liquidación ejercicio 2004. La Administración tiene las facultades de comprobación e investigación limitadas a los ejercicios no prescritos en la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras. No cabía comprobar e investigar la base imponible negativa del ejercicio 2001 porque el ejercicio había prescrito y era anterior a la Ley 58/2003.
2.- Liquidación del ejercicio 2006. Las inversiones entraron en funcionamiento el 1 de enero de 2001 y no el 8 de febrero de 2002 como pretende la Administración, existen contratos de arrendamiento en los que se materializó la RIC, de fecha 1 de enero de 2001, así como recibos de consumo de agua en los referidos apartamentos desde el mes de enero del año 2001.
3.- En las Sanciones correspondientes a los años 2004 y 2006 no se ha acreditado la culpabilidad de la demandada.
SEGUNDO.- En cuanto a la liquidación del año 2004, la compensación de la base imponible negativa del ejercicio 2011, fue denegada por la Administración según manifiesta el recurrente en el año 2008, por entender que la documentación aportada era insuficiente. El actor alega que la facultad de la Administración de comprobación es un instrumento del derecho a determinar la deuda tributaria por lo que si este derecho tiene un plazo concreto de prescripción, dicho plazo prescrito necesariamente afecta a la facultad de comprobación y por ello ha de quedar limitado a los ejercicios no prescritos en la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras.
Sin embargo, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de Septiembre del 2012, Recurso: 6330/2010 , en su FJ3 ha señalado al respecto y que «Así las cosas, y como antes se ha indicado, la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, a través de su Disposición Final Segunda , introdujo dos modificaciones en el régimen de compensación de bases imponibles, del Impuesto de Sociedades, que serían aplicables a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 1999 (en el presente caso, se trataba del ejercicio 2001).
En efecto, de un lado, amplió el plazo de compensación, al redactar el
artículo 23.1 de la
No puede ser más claro el precepto últimamente transcrito en cuanto a la obligación de justificar documentalmente las bases negativas, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron y por tanto resulta de aplicación tanto a las generadas con anterioridad a 1 de enero de 1999 como a las surgidas con posterioridad.
Ciertamente, la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley 40/1998 trató de resolver el tradicional problema de deslinde temporal de normas cuando se produce un cambio legislativo y lo hizo disponiendo que la computación del nuevo plazo de compensación, de diez años- el anterior era de siete-, se llevaría a cabo desde que se determinaron las bases negativas, lo que comportaba que el legislador le daba efecto retroactivo, siendo de aplicación a todas las bases negativas y no a las que surgieran a partir de 1 de enero de 1999.
Ahora bien, ello no puede servir de base para, utilizando el argumento a contrario, llegar a la conclusión de que el
artículo 23.5 de la
En efecto, como hemos dicho anteriormente, no podemos admitir la existencia de un derecho adquirido a la compensación por la mera generación de bases negativas, por cuanto, entre otros extremos, falta la nota de su autonomía respecto de la relación jurídico tributaria, autonomía que si se aprecia por ejemplo, en el derecho a la devolución de una determinada cantidad. De existir un derecho, se trataría de lo que en la Teoría General se ha denominado 'derecho eventual' (ius existens in spe non autem firmiter quaesitum, en expresión de los antiguos postglosadores) o más común y precisamente, 'expectativa', a la que resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de que ' la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas , según reiterada doctrina del Tribunal Supremo...'
A la misma conclusión ha de llegarse, y por la misma razón, si se sigue el criterio, que parece más correcto, de entender que ante el hecho de surgir en determinado ejercicio base imponible negativa, lo que el
artículo 23.1 de la
Por todo ello, la Ley 40/1998 resulta plenamente constitucional y como la sentencia realiza una interpretación correcta de la misma en el extremo objeto de recurso, debe ser confirmada, con desestimación de los dos primeros motivos.»
Como señala el Tribunal Supremo, la
Disposición Final Segunda de la Ley 40/1998, de 7 de diciembre, del IRPF , 'para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 1999', modificó el
artículo 23.1 de la
TERCERO.- En relación al ejercicio 2006 afirma que los 4 apartamentos en los que se materializó la RIC entraron en funcionamiento el 1 de enero de 2001, y no el 8 de febrero de 2002 como ha señalado la Administración. Así afirma que existe una licencia de obras del año 1997, y los certificados de terminación y reconocimiento final de la obra de fecha 1 de enero de 2001.
Como señala el recurrente se trata de una cuestión de prueba, a estos efectos los documentos que pretenden acreditar que la entrada en funcionamiento de los cuatro apartamentos el 1 de enero de 2001 son los que figuran en el expediente administrativo folios 156 y 63, el primero la licencia de fecha 6 de febrero de 1997, se obtuvo para ' ampliación de vivienda' según proyecto y dirección del arquitecto don Patricio . El certificado final de obras, tiene por objeto 'legalización y cambio de uso y ampliación de viviendas' siendo su arquitecto proyecto don Carlos Jesús y el aparejador don Argimiro . En la licencia de primera ocupación de 8 de febrero de 2002 se señala que la licencia de obras que dio lugar a la de primera ocupación para cuatro viviendas y un local fue la otorgada por Acuerdo de la Comisión de Gobierno adoptado en pleno de 19 de diciembre de 2000 para ampliación de vivienda y cambio de uso.
La licencia de obras que da lugar a la licencia de primera ocupación se obtuvo el 19 de diciembre de 2000, la licencia de obras otorgada el 19 de diciembre de 2000 era para construir la obra no para legalizarla, ya que a tales efectos el Ayuntamiento en la licencia declaró que antes del comienzo de las obras debía firmarse el Acta de replanteo de las alineaciones y rasantes (folio 61). Por lo que la autorización del Ayuntamiento era para construir y no puede servir para demostrar que los apartamentos estaban en funcionamiento, si según el permiso que enjuiciamos ni siquiera debían figurar como construidos sin replanteo de alineaciones o rasantes. Consideramos que la entrada en funcionamiento a considerar a efectos fiscales, es una entrada en el marco de la legalidad y con todos los permisos y licencias jurídicamente exigibles, en el caso además, la licencia de obras hace constar que la licencia de primera ocupación no sería otorgada hasta que no se presentase el proyecto de telecomunicaciones. La cuestión urbanística no es objeto de enjuiciamiento, pero sí es necesario tener en cuenta que para obtener el beneficio tributario se ha de acreditar que el local y las viviendas podían estar arrendadas por estar dadas de alta, tener los permisos exigibles, y en el caso, resulta que la licencia de obra y el certificado final de obras tienen la misma fecha, no siendo la licencia de obras para legalización sino para construir un proyecto de obra. Por tanto, no son documentos que fehacientemente puedan erigirse como acreditativos del cumplimiento de circunstancias exigidas para materializar la RIC, que se hizo pensando en que los empresarios invirtieran en condiciones de legalidad sin que sea posible considerar la entrada en funcionamiento el 1 de enero de 2001, porque se trataría de actividad al margen de los requisitos establecidos por la normativa urbanística y sectorial de la actividad de que se trate. Como hemos señalado en Sentencia de fecha de 11 Abril del 2011 , Recurso: 675/2009 «no es posible aplicar el beneficio fiscal a locales que carecen, o respecto a los cuales no se ha solicitado, autorización para al ejercicio de actividad alguna y que, por ello, no son bienes de inversión a efectos del impuesto pues no es posible, en el marco jurídico actual, la explotación del negocio en ellos, siendo la parte actora la que tenía que acreditar lo contrario, prueba, por lo demás, sobre error material en las autorizaciones al no referirse al local y sobre la solicitud de licencia o autorización en relación a dicho local, que carecía de complejidad o dificultad alguna. Al margen de ello, las razones esgrimidas por la Administración para adoptar la licencia de primera ocupación como fecha inicial del computa por la valoración de las facturas aportadas por empresas la consideramos, igualmente, acertada. Por lo que se desestima el recurso en cuanto a la liquidación de 2006.
CUARTO.- Nos resta por analizar las sanciones impuestas en los que el actor impugna la ausencia de acreditación de la culpabilidad de la entidad, sin analizar las circunstancias concurrentes que justificarían la ausencia de culpabilidad, como son su creencia fundada de que los bienes entraron en funcionamiento en 2001 o la circunstancias misma de disolución en 2006.La Administración ha sancionado el incumplimiento tributario estimado por la misma, y que provocó la liquidación .
Esta Sala en sentencia de 7 de octubre de 2011, recurso 970/2010 , en su FJ 2 (.) ha señalado que « El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 22 de septiembre de 2011 destaca que 'la alusión en la resolución sancionadora a la claridad de la norma o la no concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la responsabilidad previstos en el art. 77.4 de la anterior LGT de 1963 o en el actual art. 179.2 de la LGT « es insuficiente para satisfacer las exigencias de motivación de las sanciones que derivan, no sólo de la Ley tributaria (en la actualidad, de los arts. 103.3 , 210.4 y 211.3 de la Ley 58/2003 , y del art. 24.1 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre ), sino también de las garantías constitucionales, entre las que hay que destacar el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE (véase, por todas, nuestra Sentencia de 6 de junio de 2008 , cit., FD Cuarto]. Y es que, como ha señalado esta Sección, 'el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.3 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003 ), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.3.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003 , dice '[e]ntre otros supuestos'], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había 'puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios'; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente' [ Sentencia de 6 de junio de 2008 , cit., FD Quinto, in fine; reitera esta doctrina la Sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 264/2004 ), FD Cuarto] » [FD Octavo; en el mismo sentido, entre muchas otras, las Sentencias de 15 de enero de 2009, cit., FFDD Undécimo y Duodécimo; de 9 de julio de 2009 , cit., FD Cuarto ; de 27 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 294/2005 ), FD Octavo ; de 17 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2281/2009 ), FD Cuarto ; de 31 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 290/2008), FD Tercero ; y de 14 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 2507/2009 ), FD Tercero].'
La presunción de inocencia obliga a probar y, por ende, motivar, la existencia de las conductas que constituyen infracción, las circunstancias que agravan la sanción y la culpabilidad del sujeto sancionado. La Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2005, de 20 de junio estableció: 'como hemos señalado en la STC 76/1990, de 26 de abril , 'no existe ... un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias' y 'sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente' (FJ 4), por lo que en este concreto punto cabe apreciar la vulneración constitucional alegada en la demanda de amparo cuando, como aquí ocurre, se impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio...'.»
En sentencia de 29 de marzo de 2012, recurso n335/2010 y más específicamente en relación a la RIC se constató la necesidad de la Administración aportase algún dato incriminatorio en orden a dar por acreditado que, en el momento en el que se efectuó la dotación que redujo la base imponible, y, por ello, la suma a ingresar, era razonablemente previsible que en la liquidación del ejercicio se iban a producir. Literalmente señalamos que: «En definitiva, los hechos sobre los que la Administración sustenta la declaración de responsabilidad no permiten deducir o inferir que la disminución de la cantidad correspondiente al pago fraccionado haya tenido lugar, cuando menos, por negligencia leve, esto es , que se haya producido pese a que el obligado tributario debía prever que no iba a ser posible la dotación a la RIC y, sin embargo, redujo la base imponible en el pago fraccionado a cuenta de la liquidación final, lo que nos lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo y a la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas.» En atención a lo expuesto se deja sin efecto la sanción correspondiente al ejercicio 22.363,53€ y la del ejercicio 2004, por importe de 7019,70€
QUINTO.- Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anular los actos sancionadores recurridos. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción . Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo 210/2011 interpuesto por el Procurador don Ángel Colina Gómez, en representación de Scotspan S.L, contra la Resolución del TEARC de fecha 31 de noviembre de 2011, anulando y dejando sin efecto, los actos sancionadores impugnados, sin imposición de costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.