Sentencia Administrativo Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1012/2009 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1012/2009

Partes: Gema , Segismundo y Juan Francisco C/ GENERALITAT DE CATALUNYA y T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUE

D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1012/2009, interpuesto por Gema , Segismundo y Juan Francisco , representado por el/la Procurador/a D. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, contra GENERALITAT DE CATALUNYA y T.E.A.R.C. , representados por el ABOGADO DE LA GENERALITAT Y EL ABOGADO DEL ESTADO respectivamente.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurren las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 23 de junio de 2009, que en las reclamaciones NUM000 , NUM001 y NUM002 , presentadas contra las liquidaciones emitidas a los aquí recurrentes por el Impuesto sobre Sucesiones por la herencia de su madre, acordaron '1. Anular la comprobación de valor y actuaciones posteriores a la misma, a fin de que se proceda a la práctica de una nueva comprobación realizada en forma reglamentaria, notificándosela al sujeto pasivo, previo trámite de audiencia, con los recursos pertinentes, incluso el ofrecimiento de la tasación pericial contradictoria. 2. Reconocer, en su caso, el derecho a la devolución de los ingresos indebidamente efectuados y al percibo de los intereses correspondientes'.

Se pasa a considerar las cuestiones planteadas.

SEGUNDO:Nulidad del pleno derecho de las resoluciones del TEARC impugnadas, por inactividad del citado TEARC durante más de cuatro años y consiguiente prescripción del crédito tributario.

Sostiene la parte recurrente que desde la presentación del escrito de alegaciones, el 5 de agosto de 2005, hasta el 20 de agosto del 2009 en que, en procedimiento de notificación por comparecencia regulado en el art. 112 de la LGT , se anunció la notificación de los fallos mediante publicación en el BOP, transcurrieron más de cuato años, y que las notificaciones deben reputarse efectuadas el 5 de septiembre de tal año, en que transcurrió el plazo de quince días para comparecer.

Así mismo aporta una serie de resoluciones del TEAC, relacionadas con esta sucesión, en que se fijan la fecha del día siguiente en el BOP para computar el plazo de interposición del recurso de alzada.

No obstante, como expone la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de junio de 2008 , citada por el Abogado del Estado, los intentos de notificación previos al emplazamiento edictal sí interrumpen la prescripción en sede económico administrativa, porque ésta tiene su propia sustantividad respecto a las causas de interrupción previstas en los apartados a ) y c) del art. 66.d. de la LGT/1963 , y va ligada a la idea de inactividad de los órganos económico-administrativos por causas no imputables al reclamante, lo que permitiría concluir, en sentido contrario, que la cuestión sometida a procedimiento no permanece viva desde cualquiera de las posiciones enfrentadas.

La idea de inactividad ha de ser excluida cuando se practicaron los dos intentos de notificación, el 14 y 16 de julio de 2009, dentro del plazo de cuatro años desde la presentación de alegaciones por lo que surtieron efectos interruptores sin que se trate, a estos efectos, de considerar que sólo se interrumpe la prescripción cuando tiene lugar el emplazamiento, porque ello no es sino la consumación de tal forma de notificación de los actos administrativos.

Por lo mismo una cosa es que el emplazamiento edictal deba considerarse como acto de notificación para computar el plazo de interposición de recursos y reclamaciones, y otra distinta es que tal emplazamiento constituya la fecha determinante para computar el plazo de prescripción, por tratarse de dos instituciones diferentes, tendiendo la prescripción a sancionar la inactividad por el principio de la seguridad jurídica, lo que nada tiene que ver con los plazos de las diversas vías de impugnación.

TERCERO:Inexistencia y nulidad de pleno Derecho de las liquidaciones impugnadas, por falta de firma autorizante.

Examinados los actos de liquidación, se observa que efectivamente, como refiere la demandante, carecen de firma y de total ausencia de identificación del funcionario autor del acto.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y Sección, así, por todas, en nuestra sentencia número 996/2009, de fecha 14 de octubre de 2009 , en la que hemos estimado recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya, hemos dicho, en lo que aquí interesa:

«SEGUNDO: La representación de la actora interesa en el escrito de demanda articulado en la presente litis el dictado de una Sentencia estimatoria que anule la resolución del TEARC impugnada y confirme la actuación tributaria de la que trae causa. Se basa para ello, en síntesis, en que a) el defecto formal en la liquidación, advertido por el TEARC, quedó subsanado desde el momento que el contribuyente demostró, mediante su impugnación, que conocía el contenido y autoría de la liquidación, y que la propia Administración tributaria ha admitido como propio el acuerdo impugnado en la vía económico administrativa, y b) que tal defecto formal no ha generado indefensión al contribuyente ni ha impedido que alcance su finalidad, por lo que nos hallamos ante una simple irregularidad formal, no invalidante de la resolución impugnada.

La Sala no comparte la conclusión que alcanza el TEARC, como ya se ha venido expresando en otras sentencias anteriores, así, en nuestra reciente Sentencia núm. 698/2009, de 25 de junio , por citar una de las últimas. En el fundamento jurídico segundo de dicha Sentencia vertíamos las siguientes consideraciones:

«Como regla general, y en este específico caso, los actos administrativos han de constar por escrito, debiendo estar firmados por el órgano competente para dictarlos. Así resulta de los art. 16 y 55.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En el mismo sentido el art. 4.2 a) del RD 1465/99 de 17 de diciembre , establece que los actos administrativos cuyos destinatarios sean los ciudadanos deberán contener la denominación completa del cargo o puesto de trabajo del titular del órgano administrativo competente para la emisión del documento, así como el nombre y apellidos de la persona que lo formalice.

La ausencia de tales datos plantea la cuestión de considerar en primer término la propia existencia del acto, y en segundo lugar si el defecto formal supone la ineficacia, en su alcance de nulidad o anulabilidad, cuestión ligada a la apreciación de falta de competencia y a la indefensión del interesado.

Conforme al art. 3.1 del citado RD 1465/1999, 'Todo documento que contenga actos administrativos, incluidos los de mero trámite debe estar formalizado y se entiende por formalización la acreditación de la autenticidad de la voluntad del órgano emisor, manifestada mediante firma manuscrita o por símbolos o códigos que garanticen dicha autenticidad...'

Ahora bien, una cosa es que la firma manuscrita constituya una formalización que acredite la autenticidad de la voluntad del órgano emisor, y otra cosa es que la ausencia de aquella implique por sí ausencia de tal voluntad.

Esto último es una cuestión de prueba en la medida en que la indicada formalización no aparece con carácter constitutivo.

En el presente caso, en la medida en que el acto aparece como culminación de un expediente, consta en un documento con membrete de un órgano administrativo, y fue notificado a la entidad interesada, no cabe establecer, como se afirma, que 'no consta que los actos administrativos de liquidación hayan sido dictados por nadie', con el pretendido efecto de considerar el acto inexistente. No cabe, tampoco, establecer la nulidad de pleno derecho, por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, - art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 - conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo en auto de 26 de mayo de 1999, recurso 130/1999 , reiterado en la sentencia dictada por el mismo, de 26 de noviembre de 1999 , que en relación a la carencia de fecha y de firma de la correspondiente resolución expresa' ...máxime teniendo en cuenta el carácter de elementos subsanables de dichos requisitos, que no tendrían, de haberse producido, (la infracción formal aducida) la relevancia suficiente para determinar una irregularidad invalidante'.

Con lo cual la cuestión queda reducida a la eventual anulabilidad por defecto de forma determinante de indefensión, - art. 63.2 de la Ley 30/1992 -.

En este orden de ideas, el criterio sentado por esta Sala y Sección se expresó en su sentencia entre otras, nº 1248 de 12 de diciembre de 2008 , cuyo fundamento segundo expresaba:

'De otro lado, en orden a las irregularidades de índole formal, también venimos sosteniendo, con carácter general, que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando al acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados ( art. 63.2 de la Ley 30/1992 ), en aplicación de la denominada doctrina de indefensión material, que vincula la posible nulidad por infracción de trámites esenciales en el procedimiento con la efectiva indefensión de los interesados, según reiterada jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 , 26 de junio de 1991 y 4 de abril de 1998 .'

El conocimiento de la identidad del funcionario que dicta el acto es un derecho que resulta de los artículo 4.1 y 15 de la Ley 1/1998 y en el art. 35.b de la Ley 30/1992 .

La cuestión es conectar la efectividad de tal derecho, es decir, la actuación administrativa precisa para que el interesado obtenga tal conocimiento, con la indefensión que su ausencia pudiera determinar.

(...) la STC 6/1998 de 13 de enero , que continúa el criterio ya expresado en la 64/1997 de 7 de abril , expresaba '...es doctrina constitucional que la indefensión ha de revestir un carácter material, ya que el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, lo que solamente ocurrirá, con la consiguiente relevancia constitucional cuando la denuncia sobre ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del magistrado ponente se acompaña manifestación expresa de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedido a causa de aquel desconocimiento y omisión'».

En el presente caso, pese a que a que el sujeto pasivo, que aquí interviene como codemandado, alega en su escrito de contestación a la demanda que las anomalías detectadas por el TEARC indiscutiblemente limitaron o mermaron sus posibilidades de defensa, lo cierto es que en tal sentido nada especifica, ya que ninguna concreta limitación material de su derecho de defensa aduce que devenga de la expresada falta de firma, ni desde luego la acredita; como tampoco lo hace el Abogado del Estado, pues las limitaciones que afirma no pasan de lo hipotético o formal, sin que aparezca que el defecto se tradujera en la producción de una indefensión material».

CUARTO:Prescripción del crédito tributario por nulidad de las actuaciones del órgano gestor durante el periodo cuatrienal de prescripción.

El motivo se concreta en el hecho de que, a juicio de los recurrentes, la actuación de la Administración se inició transcurridos los cuatro años precisos para la prescripción.

El fallecimiento de la causante se produjo el 14 de julio de 2000; el 2 de noviembre de 2000 se presentó la autoliquidación por el impuesto sobre sucesiones; el 17 de diciembre de 2004, Dª Gema y D. Segismundo recibieron notificación de la propuesta de liquidación acompañada del informe de valoración, y el 21 de diciembre de 2004 fue practicado un intento de notificación en el domicilio de D. Juan Francisco , por dos agentes notificadores, que en la correspondiente diligencia consignaron 'es nega a aceptar el/els document/s i a signar la diligencia'.

Con tales antecedentes, en la demanda se argumenta:

1- que si bien conforme al art. 65 de la LGT/1963 , el plazo de prescripción se empieza a contar desde el dia en que finalice el plazo reglamentario para presentar la declaración, tal regla no rige para quienes presentan la declaración en día anterior al último del plazo reglamentario, en cuyo supuesto, atendiendo al espíritu y finalidad de seguridad jurídica del art. 65 a) de la LGT , el día inicial es el de la declaración o autoliquidación, y porque en caso contrario se haría de mejor condición al contribuyente que incumpla su obligación.

2- que en relación a D. Juan Francisco , no hubo una notificación válida el 21 de diciembre de 2004 porque en el documento que el TEAR pretende como tal no se incluye la mención sobre la persona que atendió a los agentes tributarios, que a las 12.15, según consta, el interesado no suele hayarse en su domicilio, y que no existe prueba de que fuera éste o su representante quienes rechazaron la notificación.

3- Respecto a los tres recurrentes, en el documento en que se contiene la liquidación no expresa qué funcionario la suscribe ni el departamento que la emite; así mismo prsenta como hipótesis que si el procedimiento fue iniciado por la técnica valoradora o la Inspección Territorial, la notificación sería nula de pleno derecho, tratándose de un procedimiento, de comprobación limitada, por ser funcionarios manifiestamente incompetentes por razón de la materia y prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, añadiendo que si la perito desarrolló un procedimiento de gestión incurrió en incompetencia manifiesta por cuanto el art. 123 de la LGT veta de tal procedimiento el análisis de la contabilidad mercantil.

4- Que el citado documento no contenía ninguna de las indicaciones previstas en el art. 30 del RGIT .

El artículo 25 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones remite a lo previsto en el art. 64 y siguientes de la LGT , estableciendo en términos claros el art. 66 que el plazo de prescripción comenzará a contarse, en el supuesto del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, desde el día en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración.

Donde la ley no distingue no cabe establecer distinciones por vía interpretativa, y lo cierto es que el citado artículo no distingue entre los contribuyentes que no declaran en plazo y los que sí lo hacen.

Si bien en la interpretación de las normas tributarias debe tenerse en cuenta su espíritu y finalidad, como dispone el art. 3.1 del Código Civil , hay que ser especialmente cauto para superar el resultado de una interpretación literal, y al respecto resulta que precisamente la claridad de los términos es lo que sirve al principio de seguridad jurídica para todos los contribuyentes, siendo aventurado afirmar, irónicamente que se 'premia' al que cumple sus obligaciones en plazo por cuanto la Administración cuenta con más tiempo para llevar a efecto sus actuaciones, porque el ejercicio de las facultades de la Administración Tributaria no constituye un premio ni un castigo y sí solo supone velar por el cumplimiento de la Ley.

A ello hay que añadir que nada obsta a que el sujeto pasivo presente su declaración, y en el plazo al efecto la retire sin consecuencias perjudiciales, o que presente su declaración el último día, con lo que se pone de manifiesto que la Ley no impone ningún elemento de discriminación.

Por otra parte, el intento de notificación a D. Juan Francisco se practicó en su domicilio, siendo conforme a la naturaleza de las cosas que quien manifestó que se negaba a aceptar los documentos no refiriera su condición ni se identificara.

En estas circunstancias hubiera correspondido al recurrente acreditar que no fue el mismo quien rehusó ser notificado, mediante una prueba más contundente que la simple alegación de que a tal hora 'los interesados no suelen hayarse en su domicilio'; explicar quien y porque aquella otra posible persona sí se encontraba en su domicilio y se atribuyó las facultades para rechazar la notificación en contra de su propia voluntad.

En otro caso se llegaría al resultado absurdo de considerar ineficaces todos los intentos en los que concurrieran tales circunstancias sin más que no dar dato alguno de identificación, bastando con que el interesado negara ser él o persona autorizada, quien hizo tal manifestación.

En cuanto al resto de los reproches relativos a los defectos de forma en la propuesta de liquidación, notificada el 17 de diciembre de 2004, y sin perjuicio de lo dicho sobre la identificación del funcionario y su firma, la parte demandante se limita a aventurar hipótesis de cuál fuera el órgano o funcionario autor de la propuesta, siendo así que es evidente que procedía de la Dirección Territorial de Barcelona como aparece en la carátula, y se acompañaba de un informe de valoración suscrito por la Técnica Valoradora con el visto bueno del cap. de la Inspección Territorial, de forma que se trataba de la Administración tributaria autonómica, por lo que en todo caso no habría de producirse sino un vicio de incompetencia jerárquica o funcional, y no por razón de la materia o el territorio - art. 62-1-b de la Ley 300/1992 - lo que, como mucho alcanzaría a convertir el acto en meramente anulable, debiendo considerarse también que no basta que la incompetencia lo sea por razón de la materia sino que, además, ha de ser manifiesta, esto es, que aparezca de forma evidente, notoria, clara, terminante y tajante, sin que se requiera previamente una labor de interpretación jurídica, y así lo ha proclamado reiteradamente el Tribunal Supremo (la incompetencia ha de aparecer de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista), lo que no obsta a la interrupción de la prescripción, - SSTS de 19 de junio de 2004 , y 19 de abril de 2006 y 22 de octubre de 2009 , por todas-, y ello es predicable a la alegación de la incompetencia de la perito para el análisis de la documentación contable, aspecto que en la demanda se plantea como 'si se entendiera'. Por otra parte se trata de un informe anulado por el TEAR por falta de motivación.

Por último la ausencia de información relativa al derecho de solicitar el cambio del carácter de las actuaciones y al plazo máximo de su duración, está muy alejado de la causa de nulidad consistente en la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, sin que en la demanda se argumente nada que permita considerar lo contrario.

QUINTO:Nulidad de la Resolución del TEARC por incongruencia, alegación que sustenta la parte demandante en el hecho de que el Tribunal no se pronunció sobre la reducción del 95 por 100 de la base, aún habiendo sido presentado tal argumento en el procedimiento.

No obstante resulta que la pretensión que se sustenta en la demanda es la declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones y de las Resoluciones del TEAR, siendo así que el motivo invocado sólo llevaría a la retroacción de actuaciones a fin de que se dictara nueva Resolución, permaneciendo incólumes las liquidaciones; y aún cuando pudiera entenderse que la parte pretende alternativamente la declaración de ineficacia de unos y otros actos, resulta que en el propio Fundamento Quinto en el que presenta la alegación expresa que procede declarar nulas las resoluciones del TEARC así como las liquidaciones de las que trae causa, ligando un efecto a otro, lo cual no es posible, por lo que la pretensión en este extremo no puede prosperar.

SEXTO:Valoración efectuada por la Administración.

El acuerdo del TEAR se sustentó en la falta de motivación del informe de valoración, por desconocerse con certeza el origen de las cuentas de las que se parte, y, en definitiva, como ha sido fijado el valor neto contable de las participaciones sociales objeto de la sucesión.

La recurrente invoca otros defectos, aparte de la motivación, que a su juicio presnta la valoración, siendo tal alegación inútil en la medida en que la valoración fue anulada a efectos de que se practicara otra 'realizada en forma reglamentaria'.

Una cosa es que quepa interponer recurso contencioso-administrativo contra un resolución anulada si se invocan motivos de impugnación contra la liquidación que, de prosperar, impedirían la retroacción de actuaciones acordada por el TEAR, y otra distinta que se invoquen motivos sobre un aspecto concreto de la liquidación- en este caso la valoración- que ha sido anulada por el TEAR, proque en este caso el proceso carece de objeto. Es decir, no cabe pronunciarse sobre una actuación administrativa que ya ha sido privada de existencia, aunque fuera por causas distintas a las que la parte invoca.

La impugnación habría de interponerse contra el nuevo acto de liquidación y a la vista del informe de valoración que sustentara éste.

SEPTIMO:En la demanda se expresa que la práctica totalidad del activo de Promociones PB, SL. estaba constituido por un inmovilizado financiero que se concretaba en acciones representativas del 27,68 por 100 del capital social de la entidad Vita Invest, SA, la cual a su vez actúa como holding de cuatro sociedades industriales del sector farmacéutico.

El art. 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones establece la reducción del 95 por 100 en la base imponible cuando en la transmisión 'mortis causa' estuviere incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4º de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio . Tal precepto contempla en su número dos las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes. a) que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial, cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Socieades, dicha entidad no reuna las condiciones para considerarse que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) que cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , salvo el recogido en la letra b) del número 1 de dicho artículo.

El citado artículo 75 dispone 1. Tendrán la consideración de Sociedades Transparentes, a) las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes.

A tales efectos serán sociedades de mera tenencia aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales, debiendo entenderse por tales las que procediendo del trabjo personal y del capital conjuntamente, o de uno sólo de éstos factores, supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recuros humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, conforme al art. 25 de la Ley 40/1998, del IRPF , a que se remite aquel precepto.

Por otra parte, no se computarán como valores a efecto de lo previsto en la letra a) del art. 75 de la LIS en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituida por valores, el supuesto, entre otros, en que los valores otorguen al menos el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios personales, y materiales y la entidad participada no esté comprendida en tal letra ni en alguna de las dos siguientes - art 75- 1a. de la LIS .

En consecuencia se precisa, a los efectos de la reducción pretendida, que Promocions PB, SL, realizara una actividad empresarial en el concepto dicho, y que la participación en las acciones de Vita Invest, SA, a los efectos de no computarse como valores, otorgara el referido porcentaje de los derechos de voto, se poseyera con la finalidad de gestionar la participación, se dispusiera de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y, a su vez, Vita Invest, SA. no tuviera más de la mitad de su activo constituido por valores o fuera de mera tenencia de bienes.

El problema pudiera suscitarse, en el hecho de que entre Promoción PB, SL, y las cuatro farmacéuticas, se interpone la endida Vita Invest, SA, que en la demanda se califica como entidad holding de éstas, es decir que era una sociedad en cartera en cuanto más de la mitad de su activo estaría constituido por los valores de las famacéuticas.

No obstante, en la Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 7 de mayo de 2001, se contempla un caso similar de entidades holding o en cartera superpuestas, considerándose que la excepción al cómputo de valores que se trata, a efectos de no considerar una sociedad como transparente, es aplicable a las dos sociedades.

El informe de valoración corrobora lo afirmado por la recurrente en el sentido de que Promoción PB, SL, poseía el 27,89 por 100 de Vita Invest, SA, la cual a su vez era accionista mayoritaria de las sociedades farmacéuticas.

Por lo tanto se ostentaba la titularidad suficiente para alcanzar un porcentaje superior al 5 por cien de los derechos de voto.

En consecuencia resta considerar si tanto Promocions BP, SL, como Vita Invest, SA, para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio y tomar decisiones relativas a la propia participación, lo que concurrirá, según la consulta citada, cuando algún miembro del Consejo de Administración se ocupe de la adecuada dirección y gestión de las participaciones y ello no esté encomendado a medios ajenos.

De la documentación incorporada al expediente resulta que la administración se encomendó, en ambas sociedades sucesivamente a la madre de los recurrentes, después a una persona que no consta como accionista y por último a D. Segismundo , según los casos, de lo que se desprende que no se encargaba ésta a medios ajenos, debiendo entenderse, también, que dadas las facultades del administrador, según estatutos, y a falta de todo elemento que permita establecer lo contrario, estas facultades se extendían a la gestión de las participaciones.

Por tanto ambas sociedades no han de tenerse como transparentes a efectos previstos en el art. 4 -ocho- dos- a ) o b) de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio .

Sin embargo no se ha acreditado la concurrencia del requisito establecido en el apartado d).

En efecto aunque, conforme al precepto citado, las funciones de dirección y las remuneraciones previstas en el apartado d) podían concurrir en D. Segismundo , al darse la participación conjunta con su madre, no aparece en el voluminoso expediente documento alguno del que resulte que Promociones PB, SL, era miembro de los Consejos de Administración de las farmacéuticas, de lo que pudiera resultar que, en definitiva, su administración correspondía a D. Segismundo como administrador de la sociedad administradora, y tampoco aparece factura alguna de la que pudiera resultar la retribución de D. Segismundo , emitida por Promociones PB, SL, a las farmacéuticas.

La demandante señala al efecto los anexos 5 a 9 aportados en su día.

La sala ha verificado el contenido de tales anexos -que se repiten en las alegaciones de cada uno de los recurrentes,- concluyendo que su contenido no es el alegado. Aún más, ha repasado cada uno de los folios del expediente sin que aparezca documento alguno en tal sentido.

La falta de prueba ya fue puesta de manifiesto por el Abogado de la Generalitat en la contestación a la demanda y, pudiendo la recurrente señalar de forma concreta los documentos que le interesaban y en qué folio constaban, se limitó a remitirse a la demanda, y aún añadió que D. Segismundo 'no contaba apenas con otros ingresos', poniendo de manifiesto la falta de prueba también, en cuanto al segundo término de la comparación, es decir, la totalidad de sus rendimientos que habrían de ser inferiores a las pretendidas remuneraciones.

Por lo expuesto el recurso no puede prosperar.

SEPTIMO:No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 1012/2009 interpuesto por Dª Gema , D. Segismundo y D. Juan Francisco contra el acto objeto de esta litis.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.