Sentencia Administrativo Nº 11/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 89/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000089 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01684/2015

Demandante:FELME 2020 S.L.

Procurador:D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 89/15, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad FELME 2020 SL representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución HA/A/1202/2014 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 11 noviembre 2014 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/757/2014 de 15 abril 2014, que declaró el incumplimiento total por parte de la actora de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad FELME 2020 SL representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución HA/A/1202/2014 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 11 noviembre 2014 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/757/2014 de 15 abril 2014.

SEGUNDO: Por decreto de fecha 14 abril 2015 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 22 julio 2015 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO: Por decreto de fecha 22 julio 2015 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 71.904'12€.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente, la entidad FELME 2020 SL, impugna la resolución HA/A/1202/2014 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 11 noviembre 2014 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/757/2014 de 15 abril 2014, que declaró el incumplimiento total por parte de la actora de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales.

La resolución impugnada expone que se concedió a la entidad actora una subvención a fondo perdido de 57.466'62€ correspondiente al 9% de la inversión aprobada de 638.518€ conforme a lo previsto en la Ley 50/1985 de 27 diciembre de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales y al amparo del RD 652/1988 de 24 junio de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía para un proyecto consistente en la instalación de un centro de ensamblaje para la fabricación de componentes eléctricos en el municipio de Fuente de Piedra (Málaga).

El 24 noviembre siguiente la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó resolución individual en la que se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas, fijándose como fecha de fin de vigencia el 24 noviembre 2007. Efectuada la comprobación referida al mantenimiento y creación de empleo por parte de la sociedad subvencionada (condición 2.3) se comprueba que no se ha mantenido el mismo solicitado informe a la actora al respecto. El 18 noviembre 2013 se acuerda el inicio del expediente de incumplimiento y en Orden Ministerial de 15 abril 2014 se declara el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de la subvención. El acuerdo impugnado desestima la prescripción alegada porque existen condiciones particulares, como la referida al empleo, con plazos de vigencia especiales, por tanto el inicio del periodo prescriptito es al finalizar ese plazo de vigencia especial. En cuanto al principio de proporcionalidad, se rechaza. Se parte de que la empresa debía de mantener seis puestos de trabajo computables, 4 de nueva creación y 2 preexistentes, durante los dos años posteriores al fin del plazo de vigencia (del 25 noviembre 2007 al 24 noviembre 2009), y la entidad no ha acreditado la creación y mantenimiento de 2'32 puestos de trabajo sobre los cuatro exigidos, incumplimiento que se considera total.

SEGUNDO: La actora en su demanda manifiesta que el 24 noviembre 2006 se resolvió conceder a la actora una subvención afondo perdido de 57.466'52€, sometiéndose al cumplimiento de las condiciones particulares entre las que se encontraba la condición particular 2.3 relativa a los puestos de trabajo, y esta se extendía a dos años posteriores al fin de la vigencia del plazo de la subvención, esto es el 24 noviembre 2009. El 3 diciembre 2013se le notifica el inicio del expediente de incumplimiento cuando ya han transcurrido los 4 años del periodo prescriptivo. En cuanto al nivel de empleo, la ratio mensual durante 2006, la plantilla media era de 7'75 trabajadores, en el año 2007 de 7'56 y en el año 2008 de 6'68 trabajadores. Desde diciembre 2008 a noviembre 2009 no se alcanza el número total de seis trabajadores, aunque la media oscila entre 4, 4'18,4'90 y 5, salvo el mes de julio 2009 que desciende a 3'68 trabajadores. En ningún momento, el incumplimiento de dicha condición, teniendo en cuenta la ratio mensual ha superado el 50%. Alega, por tanto, la prescripción de la actividad administrativa de comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas. Vulneración del principio de proporcionalidad y seguridad jurídica al declarar la Administración que el incumplimiento ha sido total, deber de ponderar las causas de incumplimiento y valorar la actuación del beneficiario. Y suplica que se tenga por formalizada la demanda interpuesta, y previos los trámites preceptivos, se dicte sentencia con revocación de la resolución impugnada por ser contraria a derecho, y:

Se declare la nulidad de la resolución HA/A/001202/2014 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 11 noviembre 2014 que confirma la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/757/2014 de 15 abril, en la que declara el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en el expediente MA/822/P08 exigiendo la devolución de 57.466'62€ en concepto de subvención percibida, más los intereses correspondientes de 14.437'50€, ordenando que se proceda al archivo de las actuaciones.

Subsidiariamente, se proceda al cálculo de la obligación de reintegro de la subvención en proporción a la magnitud del incumplimiento con base a lo expuesto.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido.

TERCERO: Examinado el expediente administrativo se comprueba que al folio 105 del expediente se encuentra la resolución individual de 24 noviembre 2006, aceptada por la entidad recurrente, que refleja el cumplimiento de determinadas condiciones, de entre ellas se encuentra la condición 2.3 que obliga a la empresa a crear 4 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto del proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia, y para que se considere que se ha creado puesto de trabajo deberá de haberse celebrado mediante alguno de los contrato de trabajo que la propia condición establece. Hasta el final del plazo de vigencia la empresa deberá de mantener 2 puestos de trabajo, y la empresa después del mencionado plazo de vigencia que concluye el 24 noviembre 2007, conforme se establece en la condición particular 2.8, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

Asimismo, la condición 2.9 señala que: Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art.23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa a partir del mencionado plazo deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona.

Lo anterior nos conduce a examinar la primera de las alegaciones relativa a la prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro de la subvención y cumplimiento de las condiciones impuestas.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en otras resoluciones, entre ellas la de 1 de octubre de 2008 y 30 abril 2009, ha señalado que el Tribunal Supremo ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina en torno a la cuestión que motiva estas actuaciones, en los siguientes términos: la subvención, sometida a determinadas condiciones, fue otorgada al amparo de la Ley 50/1985, de 27 diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales y con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 diciembre. Estamos, pues, ante una actividad de fomento, en el marco de la cual el Estado concedió a la entidad recurrente una ayuda financiera para la realización de su actividad empresarial y, además para que la actividad industrial de dicha empresa se desarrollara en una Zona de Promoción Económica determinada ( art. 1.º de la Ley 50/1985 ).

Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1) Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa e inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2) Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3) La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo. Por lo tanto, debemos concluir que estamos en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

En cuanto a la prescripción alegada hay que señalar que el final del plazo de vigencia de la subvención se produjo el 24 noviembre 2007, hay que añadir dos años más para el cumplimiento de las condiciones de empleo, y con arreglo a la condición 2.9 el beneficiario está obligado a partir del final del plazo de vigencia a mantener la inversión durante cinco años en la zona. En efecto, la Administración a partir del final del plazo de vigencia dispone de un plazo de cinco años más en los cuales puede realizar las actividades de inspección y control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impuso a la recurrente la referida resolución individual de concesión ya que conforme a la condición 2.9 la empresa actora estaba obligada a mantener la inversión en la zona, periodo también de comprobación de cumplimiento de las condiciones.

Además, tal y como se ha venido declarando en otras resoluciones el plazo de prescripción de cinco años no sólo se interrumpe ( SAN de 15 de febrero de 2007 ) por el inicio formal de las actuaciones de comprobación, sino que pueden existir actuaciones administrativas procedentes y precedentes que, por su contenido material y por el conocimiento formal que de ellas tenga el afectado, tengan igualmente virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción. Así esta Sala ha venido considerando que tienen virtualidad para interrumpir el cómputo del periodo prescriptivo actuaciones como la solicitud de cobro del importe de la subvención, o el propio acto administrativo ordenante del pago y la correlativa actuación del particular de cobro de la suma correspondiente.

Sentado lo anterior, debemos señalar que la fecha de inicio del cómputo de la subvención no es el 24 noviembre 2009, fecha de la que parte el recurrente, si no el 24 noviembre 2013, esto es, el final del plazo de cumplimiento de todas y cada una de las condiciones particulares aceptadas por la empresa recurrente, por ello cuando se inician las actuaciones o expediente de incumplimiento en fecha 18 noviembre 2013 notificado a la actora el 3 diciembre 2013.Por consiguiente, no se ha producido el plazo prescriptito alegado y se ha iniciado el expediente de incumplimiento dentro del periodo que la Administración tiene para comprobar si se están cumpliendo las condiciones de la subvención otorgada.

CUARTO: En cuanto a la condición particular 2.3 cuyo incumplimiento ha sido calificado de total por parte de la Administración. Conforme a dicha condición la empresa quedaba obligada a crear 4 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia ...

La empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 2 puestos de trabajo. ...

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el artículo 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente que el incumplimiento de la condición de empleo en más del 50% o en casos, de destrucción de empleo, es por sí mismo motivo suficiente para la declaración de la pérdida total de la ayuda solicitada, y ello aunque sólo lo hubiera sido en el extremo referido a la creación de empleo, tal incumplimiento ha de considerarse total, pues así es el efecto jurídico que impone el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 , punto 4, párrafo segundo.

En el presente caso, para verificar el cumplimiento de esta condición se ha utilizado un informe de vida laboral de la empresa, aportándose una tabla de puestos de trabajo mantenidos desde diciembre 2008 al 24 noviembre 2009, y ciertamente no se han mantenido, y así lo reconoce la propia actora en la demanda pero el incumplimiento no ha sido tan sustancial como para acarrear un incumplimiento total.

De la lectura de la condición 2.3 cuyo incumplimiento ha sido calificado de total, debemos señalar que hasta el fin de la vigencia del periodo de la subvención y dos años más, hasta 2009, la empresa actora estaba obligada a mantener 6 puestos de trabajo computables, y reconoce que no fue así pero que al menos ha intentado mantener un nivel medio de puestos de trabajo, y ello debería ser tenido en cuenta por la Administración y compensar unos periodos con otros. Pero la compensación que se pretende no es correcta, por cuanto la entidad debe mantener durante todo el periodo de vigencia y dos años más el nivel de empleo comprometido y asumido con la condición particular 2.2 y no ha sido así.

El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 2007 , y en sentencia de 30 marzo 2010 señala que:

«En relación con el mantenimiento del empleo, la recurrente alega, en primer lugar, que conforme al método de media aritmética el número de trabajadores por meses fue de..., frente a los ... a los que obligaba la subvención otorgada.

Esta alegación debe rechazarse porque la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución'.

El nivel de empleo debe ser constante, ' ya que las subvenciones tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo...Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración'..

Por lo expuesto, debemos confirmar la resolución impugnada con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la entidad FELME 2020 SL representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución HA/A/1202/2014 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 11 noviembre 2014 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas HAP/757/2014 de 15 abril 2014, que declaró el incumplimiento total por parte de la actora de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales.

Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesalescausadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma no cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, junto con el expediente de su razón, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.