Sentencia Administrativo Nº 11/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 37/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. ÁNGEL SALAS GALLEGO

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a catorce de enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYel recurso de apelación nº. 37/2015, interpuesto contra la sentencia de 30 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Huelva , en los autos nº. 502/2013, siendo parte apelante la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, representada y asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía; y como parte apelada, el Ayuntamiento de Moguer, representado por la Procuradora Sra. Del Nido Mateo. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30 de julio de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Moguer, de 17 de julio de 2013, a su vez denegatoria del requerimiento de revisión de oficio formulado por la Dirección General de Urbanismo, relativo al Decreto de la Alcaldia de 17 de enero de 2012, por el que se concedió licencia de obras mayores a la entidad ' Los Arenales de Moguer, S.L.', para la legalización de 23 viviendas en hileras para temporeros en parcela 2 dl polígono 44 del catastro de rústica, al sitio ' Las Posadillas' del término municipal de Moguer.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la Consejeria de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

TERCERO.-No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en que de acuerdo con la clasificación que corresponde a los terrenos afectados por la licencia y las restricciones que impone la normativa de aplicación, el grupo de viviendas autorizadas da lugar a una parcelación urbanística en suelo no urbanizable no permitida, ya que crea un asentamiento residencial generador de demanda de infraestructuras y servicios colectivos (art. 52.6 y 66.1 de la LOUA). Por otra parte, el instrumento de planeamiento de base de 1992, es muy anterior a la LOUA y, por otro lado, la adaptación a la LOUA se realiza de forma parcial, desde el punto de vista estructural y no pormenorizado, de ahí, que la referida normativa cede ante la aplicación directa de la LOUA. Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 52 de la LOUA, las únicas viviendas permitidas en suelo no urbanizable son las viviendas unifamiliares vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales y ganaderos, no permitiéndose edificaciones de vivienda plurifamiliar o colectiva, aun cuando esté vinculada a la actividad agrícola. Es más, la licencia para la construcción de estas viviendas unifamiliares requiere, según el art. 52, del correspondiente proyecto de actuación, del cual, carece la construcción objeto de los presentes autos. Concluye con la consideración de que si en suelo no urbanizable sólo se permiten viviendas aisladas, es contrario a la lógica y al espíritu de la norma interpretar que en una categoría de suelo de suelo de mayor protección se permita la construcción de vivienda colectiva, la cual, comporta una mayor e irrefutable incidencia en el espacio natural.

Por la dirección jurídica de la parte apelada, se solicita la desestimación del recurso de apelación, por reproducir las alegaciones de la demanda. Añade esencialmente que las construcciones de temporeros están vinculadas a la explotación agraria, es decir, son consecuencia del normal funcionamiento y desarrollo de las explotaciones agrícolas y, por ello, han de cumplir las mismas determinaciones y se han de seguir los trámites para su legalización. Estas construcciones están sujetas a licencia municipal, sin que sea necesario proyecto de actuación alguno, sólo es preceptivo éste cuando se trata de actos que tengan por objeto viviendas unifamiliares aisladas o construcciones no vinculadas a la explotación agrícola, pero no para el resto de obras y construcciones , como es el caso que nos ocupa, que se contienen en el art. 52.1.B de la LOUA.

SEGUNDO.- Como cuestión previa debe resolverse sobre la documentación aportada por la parte apelante. No puede ser aceptada la prueba documental pues no encuentra cobertura legal, en el seno del art. 271.2 de la Ley de Ritos ni en el art. 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , debido a que la sentencia penal que se adjunta no es condicionante ni decisiva para la resolución del presente recurso de apelación. Por lo que se refiere al resto de la documentación aportada, tampoco puede ser aceptada, pues tanto el informe como la normativa evidentemente se refieren al régimen jurídico de aplicación que debe ser objeto del contenido de los escritos de recurso de apelación y de oposición al mismo.La sentencia apelada confirma la desestimación del requerimiento de revisión de licencia y se fundamenta en que con independencia de que las edificaciones no aparecen contempladas en el art. 70.4 del POTAD, entre las edificaciones destinadas a la explotación agraria, no hay duda de que lo son, y de que están contempladas y permitidas, excepcionalmente en la normativa urbanística de aplicación, tal y como exige el apartado 2 del art. 52 de la LOUA, en orden a la posibilidad de su ubicación en suelo clasificado como no urbanizable de especial protección. Asimismo la sentencia apelada considera el informe de los Servicios Técnicos Municipales, en el que se hace constar que el Plan de Ordenación del Territorio del Litoral Occidental de Huelva, promovido y aprobado por la Junta de Andalucía, contempla en su art. 102.2.b) como edificaciones vinculadas a las explotaciones agrarias las destinadas al alojamiento de trabajadores temporeros. De igual modo, entiende la sentencia apelada que de la aplicación del art. 38 del Plan Especial de Ordenación de Zonas de Regadío y del Decreto 2/2001, de 9 de enero , así como del art. 529.7 de las Normas Subsidiarias, se concluye la legalidad de resolución desestimatoria de la revisión de oficio de la licencia concedida.

TERCERO.-Para la resolución del recurso de apelación debe tenerse en cuenta que la prístina petición formulada por la Administración autonómica a la Administración municipal y desestimada por ésta, no fue otra que la iniciación, instrucción y resolución de un expeediente de revisión de oficio de la licencia concedida, por lo que la sentencia que se dicte ha de enjuiciar si efectivamente existen motivos para iniciar y resolver el indicado expediente. Asiste razón a la parte apelante en su conclusión referente a que si en suelo no urbanizable sólo se permiten viviendas aisladas, es contrario a la lógica y al espíritu de la norma interpretar que en una categoría de suelo de mayor protección se permita la construcción de vivienda colectiva. En consonancia con lo anterior y con la especial protección de determinados suelos no urbanizables así clasificados, que en el presente supuesto no se discute ni por las parte implicadas en el proceso, ni por la sentencia apelada, se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde la sentencia de 27 de octubre de 1997 (RJ 1997/7634), en la que se afirmaba: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y uniforme en relación con la interpretación y aplicación del artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , que no debe confundirse con la referencia al artículo 86.1 en relación con el 85. El suelo no urbanizable de especial protección del artículo 86.2 tiene unos usos propios y típicos de tal suelo, que son aquellos que constituyen la base productiva de su aprovechamiento; es decir el agrícola, el pecuario y el forestal; lo que determina una más específica y enérgica protección; de ahí que el precepto prohíba una dedicación o utilización de tales suelos que implique transformación de su naturaleza, aunque sea mínima, o lesione el valor específico que se quiera proteger, puesto que ello vulneraría el aprovechamiento de la sociedad en general; como ha recogido la sentencia de instancia al citar el artículo 45 de nuestra Constitución , en cuanto al disfrute general de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. La cuestión aquí suscitada no consiste en si el campo de golf ha respetado más o menos ese especial suelo, sino en que la autorización de su instalación nunca debió concederse porque vulnera abiertamente ese precepto 86.2 de la Ley del Suelo y el artículo 45 de la Constitución . '

CUARTO.-Al hilo de lo anterior la licencia de obras mayores presumiblemente no puede encontrar amparo jurídico, en el art. 529.7 de las Normas Subsidiarias de Moguer, pues el indicado precepto que pertenece a un instrumento urbanístico, del que no puede olvidarse su naturaleza reglamentaria, no resiste la confrontación con la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de cuya aplicación no puede albergarse duda alguna a tenor de lo dispuesto en sus disposiciones transitorias primera y segunda. La segunda disposición transitoria es determinante en cuanto a la inaplicación de cualquier norma de un plan urbanístico contradictorio con lo dispuesto en la Ley 7/2002 , de ahí, que la interpretación que hace la sentencia apelada de la permisividad del precepto, en cuanto a la construcción de las viviendas colectivas, no se compadece con lo dispuesto en el art.52.1 B) referente a la posibilidad de construcciones justificadas de viviendas unifamiliares aisladas, vinculadas a destino agrícola y debidamente autorizadas mediante licencia municipal, previa aprobación del correspondiente proyecto de actuación. No puede sustentarse jurídicamente la sentencia apelada en el Plan de Ordenación del Territorio del Litoral de Huelva, pues su art. 65.5, establece: ' Las edificaciones destinadas para alojamientos de temporeros se regularán por su normativa sectorial. En ningún caso podrán podrán ubicarse en suelo no urbanizable de especial protección'. Por su parte el Plan Especial de Ordenación de Zonas de Regadío al Norte de la Corona Forestal de Doñana, en su art. 25.2 dispone: 'Los alojamientos para el personal agrícola temporal en suelo no urbanizable requerirán para su autorización la aprobación de un Proyecto de Actuación, con carácter previo a la correspondiente licencia urbanística municipal. En dicho Proyecto de Actuación se deberá acreditar, además de lo establecido con carácter general en el art. 42 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , el interés social de la edificación en base a las características socioeconómicas y a las condiciones laborales del personal, así como la situación, capacidad de producción, duración e intensidad de los trabajos en las explotaciones agrícolas, que exigen que un determinado número de personas se alojen temporalmente en las mismas'. Evidentemente la normativa anterior contempla la posibilidad de construcción de viviendas de alojamiento para temporeros al igual que el Decreto 2/2001, de 9 de enero, pero en cuanto al régimen urbanístico remiten expresamente a la normativa sectorial, regulada entre otros en los art. 42 y 52 de la Ley. En el supuesto que se enjuicia, a diferencia del enjuiciado en la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2011, dictada en el recurso de apelación nº. 72/2011 , no se procedió conforme a lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 7/2002 , en la medida en que la actuación no fue declarada de interés público, ni se aprobó proyecto de actuación alguno. Lo anteriormente expuesto constituye motivación más que suficiente para iniciar y resolver el expediente de revisión de oficio de licencia, tal y como dispone el art. 190 de la Ley 7/2002 , en relación con los procedimientos de revisión de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por todo lo anterior procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.2 de Huelva , la que revocamos y anulamos. Sin costas.

2º. Que demos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Moguer de 17 de julio de 2013, desestimatoria del requermiento de revisión de oficio formulado respecto del Decreto de 17 de enero de 2012, por el que se concedió licencia de obras mayores a la entidad ' Los Arenales de Moguer, S.L.' para la legalización de 23 viviendas en hileras para temporeros en parcela 2 dl polígono 44 del catastro de rústica, al sitio ' Las Posadillas' del t.m. de Moguer; procediendo la incoación y resolución de expediente de revisión de la licencia otorgada. Condena en costas al Ayuntamiento de Moguer, al haber sido desestimada su pretensión, sin que la Administración autonómica pueda exigir por todos los conceptos mayor cantidad de 1.500 euros.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.