Sentencia Administrativo Nº 110/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1422/2003 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RECURSO 1422/03

SECCIÓN 1ª

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA- GRUPO DE APOYO

SENTENCIA NUM. 110/2007

Sentencia Grupo de Apoyo número /2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ Mª LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos del recurso contencioso-administrativo número 1422/2003 interpuesto por el representante legal de DON Carlos Ramón , de nacionalidad Colombiana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 13 de agosto de 2002, por la que se deniega del Permiso de Trabajo y Residencia cuenta ajena inicial, así como la desestimación presunta del Recurso de revisión presentado frente a aquella, habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recuso, registrado inicialmente en la Sección Primera, previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 12 de Diciembre de 2003 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, termino suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación impugnada, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para contestación a la demanda, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Por Auto de fecha 7 de Marzo de 2005 , se acordó haber lugar al recibimiento a prueba solicitado, teniéndose por reproducidos los documentos aportados con la demanda, se declararon conclusas las presentes actuaciones, quedando los autos pendientes de señalamiento, y por Providencia de fecha 11 de Enero de 2007, se señalaron para votación y fallo del presente recurso el día 14 de Febrero de 2.007, teniendo así lugar.

Siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña MARÍA ISABEL ALVAREZ TEJERO

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución del Delegado del Gobierno de Madrid, por Delegación del Director del Área de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 13 de Agosto de 2002, por la que se deniega el permiso de trabajo y consecuentemente el de residencia, solicitado por la empresa Ramírez Toro, SL. para la actividad de Hostelería, siendo el puesto ofertado de Cocinero para el ciudadano Colombiano Don Carlos Ramón , solicitado al amparo de lo establecido en el Real Decreto 864/2001 .

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la denegación, que concurre la causa prevista en el artículo 74.1.a) del Reglamento 864/2001, de 20 de julio , de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta de empleo de la empresa, en virtud del acuerdo del consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de Diciembre de 2.001, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2.002.

La demanda basa sus alegaciones fundamentalmente en que se ha infringido tanto el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio , ya que solo se ha tenido en cuenta que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta de empleo de la empresa, en virtud del acuerdo del consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de Diciembre de 2.001, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2.002, teniendo que decir que el Acuerdo del Consejo de Ministros es nulo de pleno derecho, según jurisprudencia del TS.

El Abogado del Estado alega la Inadmisibilidad del Recurso de Revisión, por entender que no esta fundamentado en ninguna de las causas previstas en el art. 118.1 ), alegación que no puede ser acogida, ya que el mismo Abogado del Estado argumenta que el Recurso se interpone contra la denegación presunta del Recurso de Revisión, y en segundo lugar, por que dicho Recurso se basa en u nº error de hecho ya que la causa de la denegación es que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la concreta oferta de empleo de la empresa en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de Diciembre de 2001, entendiendo que posteriormente por Sentencias del Tribunal Supremo, han declarado nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de Diciembre de 2001.A rechazar este motivo de inadmisibilidad contribuye, teniendo en cuenta lo anterior, la reiterada doctrina jurisprudencial que propone una interpretación restrictiva de las causas enumeradas en el artículo 82 (hoy art. 69 ) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en aras de lograr un pronunciamiento de fondo que de plena satisfacción al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, que debe primar, si de lo manifestado por el interesado se aprecia la pretensión deducida, lo que ocurre en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Procede entrar a analizar la solicitud de Permiso de Trabajo del actor, los documentos que constan en el expediente y los extremos sometidos a litigio,

El artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la LO 8/2000, de 11 de enero cuyo contenido destaca que: "para concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo", medida que surge con claro substrato social al velar por la situación de los españoles o de extranjeros residentes en paro, en actividad y zona geográfica concreta, requiriendo para la concesión de nuevos permisos la acreditación de una autentica y probada necesidad económica de mano de obra en la actividad, sector y zona geográfica, correspondiendo dicha valoración inicial a la Autoridad que la normativa competente encomiende la regulación de los flujos migratorios.

El precepto citado debe ponerse en conexión con el artículo 74.1 a) del Real Decreto 864/01 vigente al momento de la solicitud que ordena la desestimación de las solicitudes cuando "lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento".

Y en el análisis de sí existía esa situación nacional de empleo que se cita por la Administración en su resolución, situación que ésta fundamenta en el resultado del "certificado de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid", que obra en el expediente, nos encontramos con la problemática de cual sea la valoración o interpretación de este documento.

En este momento procesal, estima la Sala que el criterio adecuado a los términos del debate, y que viene a sustituir a cualquier otro, es el mantenido por Sentencia de esta Sala, Sección Primera, número 95/2005, dictada en recurso de apelación 561/2004 , cuyo razonamientos asumimos y que hacemos nuestros en lo que aquí interesa. Se señala en su Fundamento de Derecho Tercero, "El problema de cómo puede interpretarse esta situación es una constante en esta Sala porque la redacción del certificado admite diversas lecturas con resultado contradictorio según se haga una u otra. En un principio la solución era mas sencilla porque los certificados que se emitían eludían la expresión "número de puestos ofertados "y claramente indicaban en cada rama de actividad el numero de parados, tanto nacionales como extranjeros legalmente establecidos, que se habían inscrito como solicitantes de empleo. No existía duda entonces que en tanto existiese bolsa de desempleados estaba frenada la incorporación de nuevos trabajadores extranjeros no censados ".

Y continua la Sentencia citada en el Fundamento de Derecho Cuarto " Con el nuevo formato surgen las preguntas más variadas. Así: A)En cuanto a quién se supone que OFRECE los puestos de trabajo, si es la Administración por si o como simple intermediario que recibe la petición de trabajadores que hacen los empresarios o empleadores. Sea aquella o estos, es claro que si la oferta supera ampliamente las disponibilidades de mano de obra, en principio procede la admisión de nuevos trabajadores no inscritos. Pero hemos dicho EN PRINCIPIO porque el problema no es de tan fácil solución.

B)Si se entiende que "puestos ofertados" se refiere a trabajadores que se "ofrecen" para trabajar, desde luego existiría excedente de mano de obra que justificaría la negativa a nuevos permisos por no permitirlo la situación nacional de empleo. Entendemos que ésta no debe ser la interpretación dado que el mercado y la normativa labora distingue entre ofertas de trabajo (las que hacen los empleadores) y demandas de trabajo (las peticiones de los trabajadores). Por eso nos quedamos con la primera".

TERCERO.- Resultando en nuestro caso, como se desprende del certificado obrante en autos, ultimo folio, que el número de puestos ofertados es de 313, y que se cubrió sólo el 46,1%, es decir, que existía un determinado número de ofertas de empleo que no han resultado cubiertas, por lo que seguirían existiendo en el momento en el que el recurrente solicita su permiso de trabajo, puestos libres para ese sector concreto, y con la valoración ofrecida por la citada sentencia, nos encontramos con que existían a la fecha de la resolución impugnada, un total de 313 ofertas de trabajo para la profesión de cocineros en general, de los que solo se habían cubierto el 46%, para el periodo trimestral examinado, por lo que procede la estimación del presente recurso al quedar un 54% de puestos de trabajo ofertados sin cubrir.

CUARTO.- Por lo anteriormente razonado procede la estimación del presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1422/2003 interpuesto por el representante legal de DON Carlos Ramón , de nacionalidad Colombiana contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 13 de agosto de 2002, por la que se deniega del Permiso de Trabajo y Residencia cuenta ajena inicial, así como la desestimación presunta del Recurso de revisión presentado frente a aquella, a que esta litis se refiere, declarando disconforme con el ordenamiento jurídico la citada Resolución, que se anula, declarando el derecho que tiene la recurrente a que se le conceda el Permiso de Trabajo solicitado. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese la presente Resolución y hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Doña MARÍA ISABEL ALVAREZ TEJERO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy Fe.