Sentencia Administrativo Nº 110/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1363/2003 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 1363/2003

SENTENCIA NUM. 110/2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1363/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Moreiras Montalvo, en nombre y representación de Leticia , nacional de Venezuela, carente de N.I.E., provista de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación de fecha de 7 de Abril de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 7 de Octubre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de veintinueve de Noviembre de dos mil seis, una vez que se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 17 de Diciembre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 29 de Enero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 2 de Febrero de dos mil cuatro se emplaza a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, quedando pendientes las actuaciones de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día cuatro de Julio de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la acuerda la denegación de entrada en territorio español de la ahora recurrente, nacional de Venezuela y retorno a lugar de procedencia del citado extranjero, Caracas, el día 7 de Octubre de dos mil dos, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de quince días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor que diversas razones de nulidad de la resolución recurrida, entre ellas, no constar en el expediente la primera entrevista a la interesada en puesto fronterizo sin asistencia letrada, omitiéndose el trámite de audiencia. Se infringe así el derecho del recurrente a obtener la tutela judicial efectivo de Jueces y Tribunales en la vertiente de justicia cautelar, como consecuencia de que la resolución de denegación de entrada y retorno a lugar de procedencia no pone fin a la vía administrativa, de forma que se ha impedido que el recurrente pueda solicitar ante este órgano la adopción de medidas provisionales para asegurar el resultado de este proceso; nulidad de pleno derecho del apartado 6 del articulo 137 del DR 864/2001 que dispone que la resolución de retorno no agota la vía administrativa y la misma será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes, configuración reglamentaria que vulnera de manera manifiesta el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el interesado no puede en este caso solicitar las medidas judiciales cautelares reguladas en los articulo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , empero cuando el retorno se lleva a cabo en el plazo más breve posible, en horas, sin que quepa la posibilidad de que, como aconteció en este supuesto, un órgano jurisdiccional hubiera podido examinar las circunstancias del caso concreto, porque aunque se solicitara la suspensión en vía administrativa, esta únicamente se hubiera entendido suspendida, a falta de resolución expresa, transcurrido el plazo de treinta días desde la fecha de entrada de la solicitud en el correspondiente registro; en este caso el retorno tuvo lugar el mismo día, demorándose la resolución del recurso de alzada y su notificación durante tres meses.

Item más, continúa el demandante, el articulo 21 de la LOEX reconoce a los extranjeros expresamente el derecho al recurso contra los actos administrativos, es decir, al extranjero que se le deniegue su entrada en puesto fronterizo y su retorno a lugar de procedencia, deberla tener abierta la vía judicial de impugnación previamente a su retorno para poder solicitar judicialmente esas medidas cautelares, configurándose entonces el derecho a la asistencia letrada del extranjero como un mero derecho nominal carente de contenido y efectividad alguna, ya que la única intervención en este procedimiento administrativo del letrado es la de asistir a una segunda entrevista del extranjero con el funcionario actuante, vulnerándose así el contenido del articulo 26 de la mentada legislación, sólo en el momento del traslado del expediente es cuando se toma razón de las diligencias de averiguación de los datos expuestos por el extranjero, convirtiéndose la Administración en juez, y vaciándose de contenido la defensa.

Tesis a la que se opone la parte demandada al entender la corrección a derecho de la resolución recurrida ya que el extranjero no cumple los requisitos prevenidos en el articulo 25.1 de la LOEX , siendo que la justificación del cumplimiento de estos requisitos y de los contenidos en el articulo 5. 1 a) del Convenio de Schengen corre a cargo de quien pretenda entrar dentro del territorio español o de cualquiera de los Estados miembro, y tiene que ser convincente, adecuada y la naturaleza de cada viaje y verosímil, pudiendo exigirse entre otras posibles pruebas, en los viajes turísticos, los documentos justificativos del hospedaje, la confirmación de la reserva de viaje o la invitación real de un particular, circunstancias estas que no concurren en el demandante, quien no supo explicar convenientemente el objeto y finalidad de su viaje, careciendo de proyecto turístico, sin demostrar su capacidad económica para sufragar los gastos del viaje, siendo por ello acorde la citada denegación de entrada, acordada en el seno de un procedimiento impuesto por la normativa comunitaria.

TERCERO.- Debe atenderse a la resolución de la tesis del actor acerca de la presunta ilegalidad del párrafo seis del articulo 137 de RD 864/2001 que desarrolla el Reglamento de Ejecución de la LO 4/2000 , reformada por LO 8/2000, y en esta cuestión hay que determinar ahora que ninguna ilegalidad puede observarse en el contenido de tal articulado, concordarte a la perfección con el contenido previsto legalmente en el articulo 21.1 , pues nos encontramos ante un acto principal, un pronunciamiento de la Administración consistente en la denegación de entrada, y la ulterior y necesaria adopción de una medida de retorno también prevista legalmente por imperio del legislador consistente en la devolución del extranjero al lugar de procedencia. Hay que tener en cuenta que nos encontramos, no ante un procedimiento sancionador, sino ante uno sumario en el que la inmediatez y la premura determinan el procedimiento a seguir por la autoridad instructora y la luego resolutora, sin que ello suponga menoscabo alguno de los derechos de los extranjeros. Pero en este caso, el extranjero en cuestión aún no se encuentra en territorio nacional, con lo que desde una primera perspectiva, no le son de aplicación plena los derechos determinados en la legislación de extranjería, precisamente porque lo que pretende es su entrada en territorio nacional; no obstante dicha legislación establece unos derechos mínimos que en el caso que nos ocupa se han desplegado convenientemente, cuales la asistencia letrada en tales momentos en puesto fronterizo y la posibilidad de realización de alegaciones al contenido del expediente, por se, o a través de aquella defensa letrada; en definitiva, nos encontramos ante un acto que se agota en si mismo, respecto del que en todo caso puede el letrado actuante solicitar la medida cautelar que en su caso considere procedente en defensa de los intereses del extranjero: cuestión distinta sea que no exista causa para la adopción de aquella medida cuando el extranjero no acredite indiciariamente que su entrada cumple todos los requisitos prevenidos legalmente. El resultado en todo caso pasará por la fijación de la indemnización que pudiere corresponder, quedando siempre a salvo su derecho de ejercitar el derecho a entrar en territorio nacional cumpliendo aquellos requisitos.

En tal sentido, como acto de contenido negativo y agotador en si mismo, esta Sala reiteradamente ha venido considerando la improcedencia de la suspensión del acto recurrido así solicitado en la interposición de los correspondientes recursos en esta Sede, reconociendo que ello no puede hacer perder la finalidad de dichos recursos, ni así del presente, pues en su caso dicho extranjero podrá realizar dicha entrada y en su caso se podrá fijar la procedente indemnización por los daños y perjuicios causados en el caso de estimación del recurso.

Por ello, la suspensión administrativa, y la jurisdiccional de esta resolución supondría el desapoderamiento de la facultad de policía de fronteras que ostenta la Administración del Estado que ejerce en nombre de los Estados firmantes del Acuerdo Schengen, debiendo aplicarse la doctrina de la imposibilidad de suspensión de actos de contenido negativo, pues en caso contrario se estaría concediendo un derecho de acceso al espacio Schengen de carácter temporal no previsto en nuestro ordenamiento interno ni internacional. Nuestra normativa obliga a la inmediata ejecutividad del retorno en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, artículo 137.3 del citado Reglamento, conforme lo dispuesto en el articulo 21.2 de la concordante Ley , lo que se deriva de la propia naturaleza del acto. El derecho al restablecimiento de la situación individualizada del extranjero se puede lograr indemnizándole de los perjuicios económicos que le haya podido ocasionar el actor ilegal, de forma que esta posible reparabilidad del perjuicio sufrido por el extranjero así como la posibilidad de autorizar su entrada están previsto en los autos dictados por esta Sala en las piezas de medidas cautelares, incluso algunas sentencias de la Sala recogen el derecho indemnizatorio del recurrente en aquellas en que estima la pretensión del recurrente. Llevando esta tesis a sus últimas consecuencias, algunas Secciones de esta Sala están declarándose incompetentes para conocer de los recursos sobre la denegación de entrada y retorno a favor de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por entender que la pretensión que se ejercita es evaluable económicamente (Sección 6ª y 8ª) e inferior a diez millones de pesetas, y siendo precisamente esta la pretensión que realmente se va a ejercitar contra el acto administrativo, es decir, su anulación la indemnización económica y reconocimiento del derecho a entrar en nuestro territorio, toda alegación referida a la suspensión del acto administrativo carece de sentido, ya que el acto en sí mismo considerado ya ha sido plenamente ejecutado; de esta forma y de nuevo, el Tribunal Supremo ha reconocido la inutilidad de la medida cautelar de suspensión en aquellos supuestos en los que haya sido plenamente ejecutado el acto administrativo, y la medida de suspensión carece de eficacia, de forma que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, por la inmediata ejecutividad del acto y por el hecho que el mismo no agote la vía administrativa, ya tal agotamiento no constituye una formalidad ritual y literalista que deba rechazarse en aras a la tutela judicial efectiva, al contrario, dicha tutela comprende el derecho previo al procedimiento administrativo, cuando es un presupuesto del proceso judicial, carga y garantía del administrado que le permite la revisión por la Administración de sus propios actos y el control de la actuación de órganos inferiores, favoreciendo a la jurisdicción porque permite someter previamente los conflictos a un filtro, a la reconsideración de la Administración de la legalidad de su actuación, y en su caso al reconocimiento del derecho a la indemnización. En fin, la ejecutividad de los actos administrativos ha sido reiteradamente reconocida como compatible plenamente con el derecho a la tutela judicial efectiva.

De esta forma, la Sala considera innecesario e improcedente el planteamiento de ilegalidad pretendido por el actor, a suficiencia contestado con las anteriores consideraciones.

CUARTO.- Siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como, bien afirma la parte demandada.

Y débese para una mejor resolución del presente debate, en cuanto al fondo de los hechos, una vez realizadas las anteriores consideraciones, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común; también es la propia interesada la que reconoce en su declaración fronteriza que desconoce que lugares de interés turístico o cultural tiene pensado visitar de la Ciudad a la que viene la totalidad de su estancia, Madrid, por tiempo de quince días, limitándose a expresar su deseo de conocer y pasear, viajando por cuenta propia porque no ha contratado los servicios de agencia turística o tour en nuestro país. Todo ello genera un previo conocimiento de la interesada al momento de ser asistida por su letrado (que es el mismo que el Sr. Letrado actuante en esta Sede), de las causas que han motivado el acto contenedor de la denegación de su entrada, y en momentos posteriores, no puede obviarse ya, con dicha asistencia letrada, la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, la falta de trámite de audiencia como dice el actor, o la falta de traslado de tales gestiones realizadas en relación con los documentos portados por el viajero, en nada empecen para la validez y efectividad del acto luego adoptado, pues se trata de actuaciones internas que no precisan ser trasladadas al interesado siempre que las mismas queden recogidas en cuanto a su resultado en la resolución que luego se adopte, lo que así sucede en el supuesto estudiado, pues de tales indagaciones se hace eco la resolución denegatoria conocida ya por la interesada al momento de interponer su demanda en esta Sede y con anterioridad, al momento de interponer su recurso de alzada; debiendo concluirse que en cualquier caso la falta de traslado de tal informe no causa indefensión alguna valorable constitucionalmente por cuanto el extranjero ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del extranjero, sin que conste que se realizara entrevista previa a la interesada sin asistencia letrada, y sin que conste tampoco que se realizara algún tipo de gestión policial durante el expediente que no hubiera sido conocida por aquella, pues el informe propuesta se limita a recoger las previas manifestaciones realizadas por la viajera en puesto fronterizo.

QUINTO.- Todo ello determina que conforme el citado articulo 25. 1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante articulo 5. 1 a) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, la extranjera no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística por cuanto la pasajera, presenta dice tener reserva en hotel Novotel Campo de las Naciones, de Madrid, por una noche, careciendo de reserva el resto de días, que no son quince como pretende, sino conforme su billete de regreso, el tiempo de estancia previsto en por un mes. La autoridad policial se ha puesto en contacto con dicho establecimiento hotelero el que manifiesta que la pretendida reserva no existe; la pasajera carece aquí de familiares o amigos residentes legales o españoles que pudieran proporcionarle un alojamiento debidamente garantizado mediante una invitación portada al efecto, careciendo de esta forma de la acreditación de uno de los requisitos esenciales para justificar las condiciones de su viaje, cual tener subvenido su alojamiento, y aunque la cantidad portada en cuantía de 1100 dólares pudiera mostrarse como suficiente para abonar aquella estancia, no consta que la misma fuera fruto del ahorro, ya que manifiesta que en su país trabaja con su madre en negocio de compra y venta de ganado percibiendo por ello la cantidad de 350.000 bolívares al mes, sin tener documento que acredita tal afirmación, ello aunque en este caso que nos pende no ha sido causa de denegación de aquella entrada la falta de medios económicos de la viajera.

En fin, la pasajera no ha contratado tour turístico, sólo dice que le gustaría pasear y conocer, sin haber previsto con la lógica que requiere un viaje de tales características, lo necesario para la acreditación de su carácter turístico; careciendo de tarjetas de crédito, bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que muestre que su situación económica es saneada en su país de residencia al punto de programar un viaje como el que pretende, ello aún no siendo en el caso que nos ocupa motivación de la denegación la falta de medios económicos, pero siendo el económico sin duda un parámetro de importancia al valorar la oportunidad del acto aquí recurrido, que debe confirmarse en todos sus extremos por todo lo anteriormente argumentado, debiendo así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Leticia , contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación de fecha de 7 de Abril de dos mil tres que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 7 de Octubre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a Derecho y al Ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.