Sentencia Administrativo Nº 110/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2082/2003 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00110/2007

SENTENCIA Nº 110

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a uno de febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso-administrativo nº 2082/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Fernández Perosanz, en nombre y representación de don Marcelino , contra la Resolución del General de Ejército JEME de 29 de julio de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de fecha 8 de mayo de 2003. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación, declarando el derecho del recurrente a que se le abonen las diferencias económicas que ascienden a la cantidad de 2.216,02 euros.

SEGUNDO.- Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se emplazó a las partes a fin de que evacuasen el trámite de conclusiones y, presentado el oportuno escrito únicamente por el Abogado del Estado, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 1 de febrero de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por don Marcelino contra la Resolución del General de Ejército JEME de 29 de julio de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de fecha 8 de mayo de 2003, que a su vez desestimó su solicitud de que le fuera indemnizada la comisión de servicio que desempeñaba según lo previsto en la legislación a la que se hacía referencia en la resolución de designación de dicha comisión.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que en modo alguno se discute que por Resolución 562/04012/02 se convocaron diversas Comisiones de Servicio en Operaciones de Mantenimiento de la Paz en distintas zonas de operaciones en Bosnia i Herzegovina y en Kosovo, estableciéndose en dicha resolución que la indemnización económica sería con arreglo a la O.M. 143/94, O.M.C. 268/98, I.C. 430/6040/98 e I.C. 430/6040/99 del SUBDEF, contra créditos asignados a OMPs.

Asimismo, por Resolución 562/07716/02 del Teniente General MAPER de 14 de mayo de 2002, se designó al recurrente para cubrir una comisión de servicio en Pristina (Kosovo). En la citada resolución se señalaba nuevamente que las indemnizaciones por comisiones se devengarían con arreglo a la O.M.143/94, O.M.C. 268/98, I.C. 430/6040/98 e I.C. 430/6040/99 del SUBDEF.

El recurrente inició la comisión de servicio en fecha 10 de octubre de 2002 y, una vez en la zona de operaciones, se aplicó al mismo la Orden Ministerial 216/2002 (BOD 205/2002 de 18 de octubre), por lo que pasó a percibir una indemnización inferior a la resultante de la aplicación de la normativa a la que se hacía referencia en la resolución por la que se le designó para el desempeño de dicha comisión. Así, la Administración militar procedió a indemnizar al actor la citada comisión de servicios durante el período comprendido entre el 10 de octubre de 2002 y el 18 de octubre de 2002 con arreglo a la OM 143/1994 y durante el período comprendido entre el 19 de octubre de 2002 y la finalización de la comisión, con arreglo a la OM 216/2002.

La citada Orden Ministerial 216/2002 determinó las indemnizaciones a percibir por el personal que participase o cooperase en Operaciones de Mantenimiento de Paz, entre otros lugares, en los Balcanes. Dicha Orden Ministerial, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, derogaba expresamente la O.M. 143/94, la O.M.C. 268/98 y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusiesen a lo dispuesto en dicha OM. Y, así, la Resolución de 8 de mayo de 2003 desestima la solicitud formulada por el recurrente en base a entender que "El derecho a percibir la indemnización correspondiente a la comisión de servicio que se desempeñe no nace en el momento de su nombramiento, sino en el momento de su inicio efectivo, y por lo tanto habrá de aplicarse para el cálculo de dicha indemnización la normativa vigente en esa fecha. No puede hablarse, por lo tanto, de aplicación retroactiva de la citada OM. 216/2002, pues aquellas comisiones de servicio iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor serán indemnizadas de acuerdo con lo previsto en las normas vigentes en ese momento, esto es, la OM. 134/94, hasta la fecha de entrada en vigor de la nueva norma que la deroga expresamente (19 de octubre de 2002). A partir de esa fecha, tanto las comisiones de servicio iniciadas con anterioridad, como las que se inicien en fecha posterior al 19 de octubre de 2002, con independencia de lo dispuesto en la Resolución por la que se nombró dicha comisión, serán indemnizadas de conformidad con lo previsto en la citada OM. 216/2002".

TERCERO.- Sostiene en esencia el recurrente que la comisión de servicio, totalmente voluntaria, la aceptó en virtud de las condiciones económicas que se le habían ofrecido y que eran públicas, por lo que se le ha irrogado un daño económico que no tiene el deber de soportar. Señala que el artículo 9.3 de la CE garantiza, entre otros, la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, añadiendo, también en síntesis, que los créditos estaban ya asignados a las partidas presupuestarias de las Operaciones de Mantenimiento de la Paz y que nada había sido modificado.

Por su parte, la Administración demandada viene a señalar que se discute una cuestión estrictamente jurídica y que la suerte de tesis contractual que viene a sostener el actor es contraria a la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial.

CUARTO.- Sobre las cuestiones planteadas en este recurso ya se ha pronunciado esta Sección en Sentencia de fecha 19 de octubre de 2006 , cuyos pronunciamientos, en consecuencia, han de reproducirse para la resolución del recurso que nos ocupa. Y, así, como señalamos en dicha Sentencia "entiende la Sala, compartiendo el criterio de la actora, que en el caso presente si se produce una aplicación retroactiva del reglamento por cuanto la Orden 216/02 afecta no solo a situaciones futuras, sino también a situaciones pasadas. No nos encontramos sólo ante situaciones jurídicas objetivas que pueden ser modificadas sin efecto retroactivo, sino que en el caso del actor concurre una situación jurídica subjetiva nacida de un acto jurídico que no puede ser afectado por la norma posterior cual es la designación por una misión con aplicación de un concreto régimen indemnizatorio.

Así, si bien un funcionario no puede exigir que no se modifique su sueldo para el futuro, la Administración no puede modificar un derecho ya devengado singular e individualmente por aquél y en el caso examinado, la indemnización establecida para la misión del recurrente constituye un verdadero derecho de crédito frente a la Administración, no modificable por la norma posterior, contrariamente a futuras indemnizaciones que no constituyen sino simples expectativas."

Las consideraciones anteriores obligan a la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, declarando el derecho del recurrente al abono de la cantidad reclamada de 2.216,02 euros, resultante de la diferencia entre la indemnización procedente con arreglo a la OM 143/94 de 23 de diciembre, y la efectivamente abonada.

QUINTO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que estimando el presente recuso contencioso-administrativo nº 2082/03 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Fernández Perosanz, en nombre y representación de don Marcelino , contra la Resolución del General de Ejército JEME de 29 de julio de 2003, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la Resolución del Teniente General Jefe del MAPER de fecha 8 de mayo de 2003, debemos declarar y declaramos la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, anulándolas en consecuencia, así como el derecho del actor al abono de la cantidad reclamada de 2.216,02 euros. Sin Costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.