Sentencia Administrativo Nº 110/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5/2012 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 5/2012

Parte actora: Dª. Rosa

Parte demandada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS y Pablo Jesús

SENTENCIA nº 110/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a diez de febrero de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 5/2012, interpuesto por Dª. Rosa representada por el Procurador D. Carlos Montero Reiter y asistida por el Letrado D. Rafel Audivert Arau, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS representado y asistido por la Letrada de la Generalitat de Catalunya Dª. Laura Martínez Cortés.

Es parte codemandada D. Pablo Jesús , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Procede el presente recurso del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, procedimiento abreviado nº 422/2011, que por Auto 18.10.2011 se inhibió a favor de esta Sala.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.-Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de febrero de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMEROPor Dª Rosa se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Directora General de la Función Pública de la Generalitat de Catalunya de 3 de Junio de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquella contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 14 de Marzo de 2011 por el que se hacen públicas las calificaciones del tercer ejercicio de la primera prueba del proceso selectivo para proveer 681 plazas de la escala Auxiliar Administrativa del Cuerpo de Auxiliar de Administración (subgrupo C2) de la Generalitat de Catalunya.

Se opone la recurrente a dicho acto administrativo al mostrar su disconformidad con la puntuación que le fue asignada en el citado tercer ejercicio y que determinó su exclusión de la convocatoria de forma automática, quedando privada de su derecho a obtener una plaza de las ofertadas.

Consistió el mismo en el desarrollo de un supuesto práctico compuesto de tres apartados, denominados atención telefónica (completar un dialogo de preguntas a partir de la documentación facilitada), redacción de un certificado (haciendo constar la información que se daba), y por último, redactar un acta (haciendo constar igualmente la información facilitada en el encabezamiento de la hoja de examen entregada).

El Tribunal Calificador elaboró unos criterios de calificación para cada uno de los apartados, especificando la puntuación asignada a cada uno de los puntos en que a su vez se desglosaban aquellos.

La puntuación que le fue asignada en este ejercicio fue de 4'45 puntos no alcanzando el mínimo de 5 establecido para poder tenerlo por superado, lo que como se ha indicado supuso su exclusión del proceso.

Se muestra por la parte su disconformidad con la aplicación de los mencionados criterios para valorar el supuesto práctico tanto en el apartado de atención telefónica como en el de elaboración del acta.

Y es que se induce a la confusión al desconocerse que preguntas han sido valoradas según los criterios de información, cómputo de plazos o conocimientos del procedimiento administrativo, lo que significa que el Tribunal ha actuado de forma totalmente subjetiva.

Se mostraba total desacuerdo con la puntuación otorgada por el Tribunal desarrollando a continuación en el escrito de demanda cual debió ser la puntuación que correspondía atribuir en cada uno de los apartados discutidos del ejercicio ya que tanto el acta como la atención telefónica se habían redactado de conformidad con la información que había sido suministrada.

Resultaba así incomprensible que en aplicación de los criterios en algunos subapartados se hubiera asignado una puntuación de 0 cuando se habían reflejado todos los datos necesarios.

Se invocaba la arbitrariedad en la que había incurrido el Tribunal Calificador lo que había conllevado la asignación de una puntuación inferior a la que realmente correspondía a la prueba.

En ningún momento aquel facilitó un informe explicativo, justificativo y motivador de cómo se habían aplicado los criterios en su caso y de la concreta puntuación otorgada, limitándose únicamente a facilitar las notas obtenidas y las que se podían obtener sin que la demandante haya podido conocer que respuestas habían sido correctamente contestadas y cuales no.

Se aludía igualmente a la falta de motivación de la resolución objeto del procedimiento jurisdiccional lo que suponía una clara infracción del artículo 54 de la ley 30/1992 causante de indefensión, pues no se atendió a la batería de argumentos expuestos en el recurso de alzada limitándose la Administración a su desestimación sin dar respuesta a ninguna alegación.

Se citaba diversa Jurisprudencia de la cual resultaba la obligación de la Administración de en casos como este, dar una adecuada e individualizada explicación de las razones por las que se debía desestimar el recurso.

Solicitaba finalmente la actora se estimara la demanda, se anulara la resolución impugnada y se procediera a revisar la puntuación otorgada en el tercer ejercicio aumentándola en 2'85 puntos en el apartado de atención telefónica y en 0'90 puntos en la redacción del acta que sumados a los 4'45 puntos otorgados, daban una puntuación total de 8'2 puntos.

Consecuencia de ello se debía dar la calificación de apta de la recurrente en el ejercicio reconociendo su derecho a continuar en el proceso de selección y para el caso que procediera, se le otorgara plaza con el restablecimiento de la situación jurídica individualizada pertinente, fijando una indemnización por las retribuciones dejadas de percibir.

SEGUNDO.-La Administración demandada por el contrario defendió en todo momento la corrección de su actuación debiendo tener presente la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador de la convocatoria Nº192 y la presunción de acierto y de legalidad en la corrección realizada y en la puntuación dada al ejercicio de la recurrente.

Especificaba en que consistían los criterios aplicados por el Tribunal y que es lo que debía evaluarse en cada apartado, pasando seguidamente a resaltar los errores, omisiones y faltas de precisión en que había incurrido la actora.

Cabía por tanto concluir que no se había dado respuesta adecuada en cada uno de los apartados cuestionados, habiéndose cumplido en forma precisa con la obligación de motivación a la vista de cuales eran los criterios de valoración aplicados por el Tribunal Calificador y la puntuación obtenida por la participante.

Instaba así la confirmación de la resolución impugnada.

En igual sentido se pronunció el codemandado D Pablo Jesús que indicó que la demandante no estaba facultada para poder impugnar las puntuaciones otorgadas por el Tribunal Calificador, siendo este un órgano especializado que cuenta con un amplio margen de apreciación o discrecionalidad técnica.

TERCERO.-En las bases específicas de la convocatoria, en concreto en la número 6 relativa al desarrollo del proceso de selección, se dispone que este se divide en dos fases, la de oposición y la de concurso.

En cuanto a la primera, se subdivide a su vez en tres ejercicios siendo el último un supuesto práctico.

Este último (base 6.2.a)) consistía en el desarrollo de distintas cuestiones sobre la aplicación de todo el temario contenido en el punto 1.2 y las funciones a desarrollar por la escala administrativa del cuerpo auxiliar de Administración de la Generalitat.

Se indica igualmente que para la valoración de este ejercicio el tribunal habría de tener en cuenta tanto los conocimientos acreditados por las personas participantes y la capacidad para aplicarlos a situaciones de la práctica laboral, como la capacidad analítica, de síntesis y la calidad relativa a la expresión escrita.

La calificación del ejercicio era de 0 a 10 puntos siendo la mínima para superarlo de 5 puntos.

La puntuación de la prueba (es decir la primera prueba compuesta de los tres ejercicios descritos) se determinaría mediante la suma de las calificaciones obtenidas en los mismos.

El Tribunal Calificador, según resulta del expediente administrativo, se reunió el 16 de Noviembre de 2010 aprobando el redactado del tercer ejercicio.

En sesión de 30 de Diciembre de 2010 se aprobó el baremo para la corrección de este último ejercicio obrante en el Folio Nº51 del expediente administrativo.

En fecha 10 de Marzo de 2011 se hicieron públicas las calificaciones del primer ejercicio (competencias profesionales) y del tercero, resultando en este último no apta la demandante.

Por dicha razón formuló recurso de alzada el 18 de Marzo de 2011 en el que ponía de manifiesto la incorrecta valoración del supuesto práctico en base a los argumentos contenidos en el mismo y que ha reproducido en sede jurisdiccional, suplicando la revisión de la puntuación otorgada, se otorgase la calificación de apta, y su derecho a continuar en el proceso selectivo.

El Tribunal Calificador en sesión de 3 de Mayo de 2011 tras revisar los recursos interpuestos entre ellos el de la Sra Rosa , propuso el mantenimiento de la calificación inicialmente otorgada al órgano convocante, disponiendo el envío de copia del examen y del baremo a los aspirantes que lo hubieran solicitado (entre ellos la demandante) que lo recibió el 30 de Mayo.

Es de significar que en el informe relativo al recurso de alzada emitido por la Secretaria del Tribunal se manifestaba que el Tribunal había procedido a revisar el tercer ejercicio de la aspirante (la actora) confirmando que no se había producido ningún error material ni aritmético en la valoración por lo que se ratificaba la calificación inicialmente dada de no apta con 4'45 puntos.

El 3 de Junio de 2011, la Directora General de la Función Pública, acordó desestimar el recurso entablado.

CUARTO.-Las pretensiones de la demandante a la vista del contenido del escrito de demanda ya expuesto en anterior fundamento jurídico, resultan claras centrándose en su disconformidad con la puntuación asignada en el tercer ejercicio, en concreto en dos de los apartados que cuestiona, invocando además arbitrariedad y falta de motivación por parte de la Administración no habiendo podido conocer de forma individualizada los motivos por los que se desestimó su recurso y en consecuencia por qué se atribuyó determinada puntuación en cada subapartado de los criterios y no otra, que sea dicho de paso consideraba debía ser superior.

La Sra Rosa , estimó que el supuesto práctico por ella realizado no había sido debidamente valorado por el Tribunal Calificador, y al haber quedado apartada de la convocatoria por la puntuación asignada recurrió la misma.

Cierto es que se elaboraron por el Tribunal unos criterios de valoración (Folio Nº51) en los que en cada apartado, atención telefónica, certificado y acta se establecían cuales eran los puntos que el aspirante debía mencionar en la redacción, asignándoles una concreta puntuación que sumada en cada uno de los apartados, se distribuía en 4'50, 2'00 y 3'50 puntos respectivamente por orden de mención.

La demandante obtuvo por este mismo orden 0'60, 2 y 1'85 puntos.

Formulada su reclamación administrativa, le fue remitida una copia de su ejercicio acompañada de otra consistente en los citados criterios de valoración en el que se recogía para cada subapartado la puntuación asignada (F 74).

A excepción del certificado en que obtuvo la máxima puntuación (2), en los otros dos apartados la establecida fue muy baja en comparación con el máximo determinado.

En la resolución de la alzada la única indicación que se contiene en cuanto a las diversas alegaciones efectuadas era que revisado el ejercicio, no se habían apreciado errores materiales y aritméticos en las calificaciones.

Cabe preguntarse por tanto llegados a este punto si el envío de la documental a la actora y la resolución administrativa, cumplen los parámetros de motivación exigibles, o si por el contrario asiste la razón a esta cuando afirma que esta actuación de la Administraciónsupone una omisión en cuanto a la explicación y justificación de la puntuación finalmente concedida.

La recurrente solicitaba se le informara como se habían aplicado lo criterios, cómo se habían valorado la contestaciones a tenor de estos, ya que en su opinión la respuestas dadas eran correctas, resultando que por el contrario no lo eran para el Tribunal Calificador, al parecer en función de esos criterios.

Este argumentario lleva en definitiva al planteamiento de la aspirante de una pregunta que precisaba de concreta respuesta, cual era la razón de la puntuación dada, por qué esa y no otra.

Este Tribunal, debe concluir que de conformidad con la mas reciente Jurisprudencia, no se ha cumplido con la obligación de motivación que a la demandada le era exigible, ya que habiéndolo demandado la recurrente, no obtuvo una respuesta adecuada, suficiente del por qué de la puntuación que le llevó a la exclusión del proceso al no alcanzar la mínima exigida.

Y es que la remisión del examen o de los propios criterios de valoración no cumplen la misión informativa solicitada pues sólo indican el resultado omitiendo el proceso lógico-deductivo que llevó a este.

Sorprendentemente, es en la contestación a la demanda cuando por primera vez se atisba una justificación del por qué de la puntuación, aludiendo la Letrada de la Generalitat, por citar algunos ejemplos, a la falta de indicación de la unidad receptora de la llamada, al defectuoso cómputo de plazos, al error al informar sobre recursos administrativos, la omisión de información etc, colocándose así en el lugar del Tribunal Calificador que en un momento muy anterior, debería haber realizado esta misma labor que en sede jurisdiccional se presenta ahora de forma detallada.

Esta deficiencia además no puede excusarse en la discrecionalidad técnica de la Administración invocada, siendo perfectamente compatible el respeto a la misma con la motivación de la puntuación.

Y es que la discrecionalidad técnica en la que fundamentalmente incide la Administración tiene un ámbito limitado como reiteradamente ha establecido la Jurisprudencia debiendo prevalecer en todo caso la transparencia en la actuación del Tribunal Calificador prevista en el artículo 55-2-b) de la Ley 7/2007 .

En relación al alcance de dicha discrecionalidad técnica, debe diferenciarse con claridad entre un núcleo técnico inaccesible al control jurisdiccional y los aledaños que si son controlables ( Sentencia del Tribunal Supremo de de 1 de abril de 2009 ).

Se viene a declarar en dicha resolución judicial y en otras semejantes que la obligación de transparencia es una exigencia legal impuesta por el artículo citado en el marco de la cual debe alojarse la necesidad de que el Tribunal explique los criterios empleados en la evaluación de los opositores, y el ajuste de dichos criterios a lo establecido al respecto en las bases de la convocatoria y en las decisiones adoptadas con carácter general por los Tribunales sobre el particular, lo que, a su vez, viene vinculado al deber de motivación.

Y es que la doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Administración justifica principalmente su pronunciamiento, no ha sido correctamente aplicada, y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) pues si bien dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado, por otro, no cabe duda que debe admitirse el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pues una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra bien diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando como ha sido este el caso, expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

No hay duda que esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trata.

No cabe duda en el supuesto de autos que la demandante, aunque se le hayan remitido lo criterios de valoración, estos no le han servido de nada ya que únicamente ha conocido la puntuación final que le fue asignada en el supuesto práctico, pero desconoce pese a haberlo solicitado por qué y como se alcanzó por el Tribunal Calificador la misma.

La mera remisión del supuesto elaborado por la interesada, los criterios generales o respuesta esperada que debían tenerse en cuenta a la hora de puntuar, o cual fuera el baremo a tomar en consideración, no cumplen con los mínimos requisitos de motivación pues de los mismos no se desprende una explicación sobre la razón por la que el Tribunal determinó cual debía ser la concreta puntuación otorgada.

La motivación por tanto era necesaria y en relación a su contenido debió argumentar el Tribunal como había aplicado al supuesto de autos enjuiciado los criterios valorativos preestablecidos para cada uno de los tres apartados, si fueron contemplados o no por la recurrente en sus respuestas, si los aplicó correctamente o si fueron o no suficientes, y en consecuencia, como alcanzó el resultado por la aplicación deesos criterios.

Tal y como ha sido planteada la controversia en la instancia, no cabe cuestionar la necesidad de que la Administración (a través del tribunal calificador) motivara suficientemente la calificación dada al ejercicio práctico de la Sra Rosa exteriorizando el estricto juicio técnico seguido, en lugar de apuntarlo en sede jurisdiccional mediante la contestación a la demanda, y así demostrar que la calificación dada al ejercicio, en los pasos previos que fueron seguidos hasta fijar la puntuación en que quedó concretada, cumplió debidamente con el mandato constitucional de derecho de defensa y de interdicción de la arbitrariedad.

Al no haber actuado así la Administración pese a que le fue solicitado expresamente por la actora, deja en una situación de absoluta opacidad la evaluación efectuada, aunque la misma se demuestre juta y correcta, lo que precisamente habrá de resultar de la motivación, no pudiendo pasar por alto como se ha mencionado antes, que incluso determinados subapartados tenían asignada puntuación con decimales, los cuales se aplicaron en la calificación del supuesto práctico, lo cual da pie a interpretar una estricta o minuciosa labor de valoración del supuesto práctico, por lo que con ello se vendría a avalar con mayor razón, la necesidad de motivación y de hacer saber a la actora que se tuvo en cuenta en cada pregunta o mas aún, que no respondió o mencionó o no lo hizo adecuadamente hasta quedar así determinada la puntuación final, y al no haber actuado de este forma el Tribunal, las puntuaciones establecidas se presentan como difícilmente verosímiles por ausencia de concreción.

En apoyo de la manifestado puede citarse la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2012 que ha declarado que;

' es conveniente recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el control de las actuaciones encuadrables en la llamada 'discrecionalidad técnica'.

Dicha jurisprudencia, caracterizada por el esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución y expuesta aquí resumidamente, está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significado papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.'.

Es indiscutible que, en lo que hace al núcleo de la decisión técnica, los órganos calificadores gozan de un amplio margen de apreciación, pero una de las cuestiones que aquí se discute es la falta de explicación por parte del Tribunal Calificador sobre como los criterios de valoración por el establecidos se aplicaron en el supuesto práctico elaborado por la recurrente para finalmente asignarle una calificación de 4'45 puntos cuando el máximo era de 10.

Máxime cuando ello no deja de tener su importancia en tanto para poder continuar participando en la convocatoria se exigía un mínimo de 5 puntos en este ejercicio, puntuación no muy distante de la asignada a la actora siendo ello una razón de peso mas que suficiente para cumplir con el presupuesto de la motivación.

Esta labor detallada e individualizada en el caso concreto, exige un mayor esfuerzo por parte del Tribunal pues en convocatorias masivas como la de autos con gran cantidad de aspirantes para cubrir 681 plazas, a buen seguro serán muchas las alegaciones y recursos interpuestos, pero no por ello puede quedar exonerado del deber de motivación individual cuando le es requerido, a la que por cierto ayudaría sobremanera la fijación de criterios lo suficientemente amplios, minuciosos, detallados y explícitos, que no genéricos, que al ser conocidos por los opositores en comparativa con sus respuestas, podrían llegar a tener una idea mas cabal del por qué de la puntuación dada, ahorrando en ocasiones al Tribunal la resolución de estas reclamaciones.

Cabe añadir que otras Sentencias del Tribunal Supremo como las 10 de Mayo de 2007 y de 1 de Abril de 2009 han señalado que es preciso que el tribunal calificador ofrezca una explicación de las razones que le llevaron a adjudicar la puntuación dada y no otra cuando ello le ha sido demandado por el afectado lo que no se ha producido en este caso no siendo suficiente entender producida la motivación a través de la puntuación.

A modo de conclusión después de lo dicho, resultará preciso solicitar del Tribunal Calificador una resolución suficientemente motivada sobre la puntuación dada a la demandante.

QUINTO.-Lo anterior, no obstante, no puede conllevar el acogimiento de las pretensiones en la forma en que son demandadas por la recurrente, según se verá.

En primer lugar no cabe admitir que la ausencia de motivación apreciada pueda suponer sin mas, directamente, la declaración de apta de la actora en relación a este tercer ejercicio, porque la falta de explicación no es sinónimo de incorrecta evaluación.

En segundo lugar, tampoco asiste a la Sra Rosa el derecho a autocalificarse su propio ejercicio, y menos aún el de sustituir la puntuación asignada por un Tribunal del que cabe presumir la objetividad e imparcialidad por la que ella estima adecuada, instando expresamente el otorgamiento de 2'85 puntos mas en el apartado de atención telefónica, y 0'90 puntos mas en el de redacción del acta.

Una pretensión como esta, que ni siquiera podría acordar este Tribunal, si supone una directa invasión en el seno de la discrecionalidad técnica que corresponde exclusivamente a aquel.

Si como ha manifestado la doctrina los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, menos aún lo podrá hacer el propio interesado que en definitiva no habrá de querer sino de forma totalmente subjetiva la superación del proceso.

Unicamente está permitida la revisión jurisdiccional para el supuesto (que desde luego aquí no concurre) de que se apreciaran defectos formales sustanciales o que se hubiera producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

Por tanto la pretensión expuesta en el suplico de la demanda de que se eleve la puntuación del ejercicio a la establecida y se declare a la actora apta en la misma para continuar en el proceso resulta absolutamente inviable, como lo es también el que se acordara la retroacción de actuaciones ordenándose al Tribunal Calificador que practique una nueva valoración del supuesto práctico ya que ello significa presuponer de antemano que la inicial no fue ajustada a derecho, lo cual en parte defiende la demandante, pues no se trata de sustituir la efectuada por la Administración en su día por otra mas alta sino de que esta motive de forma adecuada y suficiente cómo y de que manera se atribuyó la puntuación, siendo ello lo máximo que puede obtener la recurrente en este proceso y sin que se incurra en incongruencia en tanto este Tribunal decide dentro del límite de las pretensiones formuladas por la actora ( artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción ) entre las que se encontraba la falta de motivación.

Por último debe añadirse que en fase de conclusiones la recurrente indicó que a la vista de la prueba practicada, la aportación de los ejercicios de esta tercera prueba de los demás aspirantes, no venían sino a confirmar que los criterios de valoración se habían aplicado de forma inadecuada.

Dificilmente puede sostenerse una conclusión como esta cuando como dato esencial se desconoce cual es la calificación que se dio por el Tribunal a cada uno de los ejercicios, por lo que resulta imposible establecer un criterio comparativo entre aquellos ejercicios y el de la recurrente, no siendo suficiente con prestar atención a las similitudes entre unos y otro, cuando por otra parte también son muchas las diferencias al no haber un ejercicio igual a otro lo que bien puede justificar la diferente puntuación que se llegara a asignar.

Así detalles como la coincidencia en la forma de encabezar el acta o el haber recogido todos los datos suministrados no resultarían datos suficiente para atribuir igual puntuación a diversos ejercicios ni por el contrario para justificar una incorrecta valoración del de la demandante.

SEXTO.-No procede hacer imposición de costas al producirse la estimación parcial de la demanda en virtud de la redacción actual del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011.

Fallo

PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Rosa contra la Resolución de 3 de Junio de 2011 de la Directora General de la Función Pública que revocamos.

SEGUNDO.-Ordenar a la Administración que vuelva a dictar una nueva resolución en la que se razone de forma concreta y suficientemente motivada la puntuación atribuida a la demandante en los dos apartados objeto de discusión del supuesto práctico en base a los criterios de valoración fijados y el baremo de puntuación establecido por el Tribunal Calificador.

TERCERO.-Desestimar el resto de pretensiones del suplico de la demanda.

CUARTO.-No procede hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( art. 89,1 LJCA ).

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 de febrero de 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.