Sentencia Administrativo Nº 110/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 467/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. ÁNGEL SALAS GALLEGO

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYel recurso de apelación nº. 467/2014, interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla , en los autos nº. 361/2010, siendo parte apelante Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Calderón Seguro y el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por el Sr. Letrado de la Administración Sanitaria. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10 de julio de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 361/2010, cuya parte dispositiva estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la petición de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Andaluz de Salud.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Zurich Compañia de Seguros y Reaseguros y el Servicio Andaluz de Salud, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en incongruencia omisiva al no resolver la alegación de prescripción de la acción y en errónea valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Dispone el art. 106.2 de la Constitución , que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo, que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El dano debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 ano -plazo de prescripción y no de caducidad- el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El dano irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el dano bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.-La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1619/92 , fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto , así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un dano efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un ano el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización ( sentencias de 8 de enero de 1967 , 27 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 , 26 de abril de 1997 , 5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha senalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros ( SSTS de 15 Feb. 1968 , 14 Oct. 1969 , 28 Ene. 1972 , 2 Feb. 1980 , 20 Sep . y 14 Dic. 1983 , 20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extranos al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos ( STS de 2-4-85 ) o los acaecimientos realmente insólitos y extranos al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza ( STS de 4-2-83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos danosos aun empleando la máxima diligencia ( STS de 9-5-78 ).

CUARTO.-Se alega en el escrito de recurso de apelación incongruencia por entender que la sentencia apelada no resuelve la alegación de prescripción. La sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia de las sentencias y en la misma se indica lo siguiente: ' Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero EDJ 2003/9248 , 9 de junio EDJ 2003/35208 , 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406 , 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 EDJ 2004/174225 , 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864 , 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio EDJ 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064 , 15 de junio de 2005)'. La referida doctrina del Tribunal Supremo delimita positivamente la incongruencia y la sentencia del alto tribunal de 24 de enero de 2012 (EDJ2012/4537), lo hace negativamente en su fundamento de derecho segundo, al resumir la doctrina al respecto, así en el apartado b) expresa que el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, recurso 7943/2000 ). En consecuencia el principio ' iuris novit curia ' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión. Igualmente en su apartado c) se indica que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, recurso 5581/2000 EDJ2003/152842) .Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. En el apartado d) se afirma que no incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de este Tribunal de 3 de julio de 2007, recurso 3865/2003 ) . Con arreglo a la anterior doctrina ciertamente la sentencia no resuelve la alegación referente a la inadmisibilidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por haber transcurrido el plazo de un año desde el origen del daño de fecha 5 de abril de 2001, hasta la fecha de interposición de la reclamación de 3 de julio de 2009. La referida cuestión de inadmisibilidad fue formulada por Zurich Compañía de Seguros y Reaseguros en la contestación a la demanda, por lo que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no haber enjuiciado la cuestión y pretensión solicitada. Ahora bien, la Sala en el recurso de apelación mantiene la plena jurisdicción para el conocimiento de todas las actuaciones y su revisión y, si a lo anterior, se anuda razones elementales del principio de economía procesal, la cuestión debe resolverse por esta Sala.

QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 (EDJ 2014/200407), remite a la doctrina de 28 de febrero de 2007, en la que se señala:'El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten'. Con arreglo a la anterior doctrina no cabe hablar de prescripción del ejercicio de la acción para reclamar, como sostienen los apelantes, al considerar que el inicio del cómputo de prescripción deber ser ,o bien, el 29 de junio de 2004, fecha del informe emitido por el Hospital Reina Sofia de Córdoba, o bien, el 6 de julio de 2005, fecha del informe del Hospital Clínico de Valencia. No es atendible el cómputo alternativo que sugieren los apelantes, pues tanto en una como en otra fecha alternativa, no estaban agotadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento. Es significativo al respecto el informe médico del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, de 29 de junio de 2004, en el que en sus último párrafos se expresa: ' Llegados a este punto, consideramos agotadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento en nuestro servicio y creemos conveniente la derivación de la enferma a un hospital con medios de diagnóstico más completos y mayor experiencia en esta patología. Para ello recomendamos que la enferma sea derivada a la Unidad de Coloproctología del Hospital Clínico Universitario de Valencia (Dres. Ezequias y Martin ). (Se adjuntan informes del Dr. Jose Pablo y copias de exploraciones efectuadas). Los apelantes no pueden apoyarse en la fecha referido informe para sostener el inicio del cómputo, pues el informe es honesto y consciente de las limitaciones del centro médico, en cuanto al posible diagnóstico de la enfermedad y tratamiento, en la medida en que deriva a la enferma a un hospital con medios de diagnóstico más completos y con mayor experiencia en la patología. El informe evidencia que ni se ha concluido la emisión de un diagnóstico, ni por ende un tratamiento definitivo, pues es la propia Administración sanitaria la que remite a la enferma a un hospital de otra comunidad autónoma. Otro tanto, cabe decir, del informe de 6 de julio de 2005, del Hospital Clínico de Valencia, obrante a los folios 34 a 36 del expediente administrativos, debido a que no puede estimarse dicho informe como definitivo, debido a que concluye: ' La paciente está pendiente de repetirse un tiempo de tránsito colonico con marcadores radiopacos con el fin de evaluar la función actual colonica'. Es en el Hospital Clínico de Valencia en el que ante la incontinencia fecal de la paciente, se le somete al procedimiento quirúrgico, previamente autorizado, por el Servicio Andaluz de Salud en fecha 29 de abril de 2008, de inyección de polímeros (PTQ), el dia 4 de julio de 2008 y se otorga el alta en fecha 5 de julio de 2008. Posteriormente, mediante informe clínico evolutivo de 21 de octubre de 2008, complementario de los informes realizados el 6 de julio de 2005 y 26 de marzo de 2007, se indica: ' la paciente el 4 de julio de 2008 es sometida a infiltración de polímeros (PTQX3) sin observar complicaciones inmediatas. El 25 de septiembre de 2008 es evaluada clinicamente y la paciente refiere que no existen cambios clínicos de mejoría de manera que persiste las mismas manifestaciones clínicas e incluso el dolor/molestias recto-anales parece que han aumentado. Evaluada por ecografía no se detectan alteraciones estructurales en la zona de implantes'; concluyéndose el diagnóstico de estreñimiento crónico, incontinencia anal y dolor anal crónico. Con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, la paciente fue intervenida quirúrgicamente mediante el procedimiento de Colostomía Laparoscópica en Cañón de Escopeta, por incontinencia fecal, recibiendo el alta en fecha 22 de mayo de 2012. Como se ha expuesto, no procede estimar la alegación de prescripción, pues la paciente fue intervenida quirúrgicamente en 2012, pero es que si se tomara como fecha inicial, la del alta del Hospital Clínico de Valencia, concretamente el 5 de julio de 2008, al haberse presentado la reclamación de responsabilidad patrimonial el 3 de julio de 2009, es evidente que no había transcurrido el plazo de un año de prescripción.

SEXTO.-Las alegaciones de la apelación obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, éste última debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez «a quo» máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre EDJ1999/31377 , 6 de octubre EDJ1999/34023 , 19 de noviembre de 1999 EDJ1999/40818 , 22 de enero EDJ1999/1334 o 5 de febrero de 2000 EDJ2000/1432 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). Es digna de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/294587) en la que se expresa: ' La valoración de la prueba, esto es, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoración (entre muchas otras, sentencias de 17 de julio de 2.012, recurso de casación 6.870/2.010 EDJ2012/153923 , y 18 de febrero de 2.011, recurso de casación 6.444/2.006 EDJ2011/10731 ). Pero cuando se escoge esta vía, como aquí ha ocurrido, también hemos dicho que no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( sentencias de 7 de octubre de 2.008, recurso de casación 6.227/2.006 EDJ2008/185120 , y 18 de abril de 2.005, recurso de casación 4.283/2.001 EDJ2005/76820 ). (FD 3º). La sentencia apelada no realiza una valoración de la prueba que infrinja la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, sino que al contrario de lo que se alega en los recursos de apelación, realiza una valoración conjunta de la prueba practicada y con arreglo a las reglas de la sana crítica - principio recogido en el art. 348 de la Ley de Ritos - concluye acertadamente la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, debido a la relación causal entre la intervención quirúrgica realizada en abril de 2001, con lesión y destrucción del esfínter anal interno que produjo incontinencia total mixta de fecal y de gases. Por tanto, no es aceptable la manifestación del recurso de apelación de la Administración, referente a la valoración desordenada de la prueba y a conclusiones arbitrarias. Después de la visualización del CD incorporado a las actuaciones, de duración aproximada de 2 horas, 1 minuto y 26 segundos, no se llega a conclusiones distintas de las de la sentencia apelada. Otro tanto, cabe decir del expediente administrativo y la documentación médica obrante en el mismo, la cual, igualmente ha sido tenida en cuenta por la sentencia. Debe destacarse que los médicos que realizan los informes de la parte actora, fueron designados por el Real e Ilustre Colegio de Médicos de Sevilla, y fueron sometidos a los principios procesales de ratificación, contradicción, inmediación y posibilidad de adición. En los mismos, se entiende la innecesariedad y no indicación de las intervenciones quirúrgicas, que en modo alguno fueron consentidas por escrito, tal y como se especifica en la sentencia apelada, de conformidad con la Ley 14/1986, de 25 de abril . No puede dudarse de que la incontinencia anal completa, fue producida por una mala praxis de la intervención quirúrgica realizada, concretamente de la esfinteromía (miectomía), en la que se produjo una lesión iatrogénica del esfínter anal, al haber sido seccionado. Así se expresa en el informe pericial del Sr. Faustino , sin que pueda ser contradicha la intervención realizada de esfinteromía (miectomía) afirmada por el indicado informe pericial, pues el Sr. Jose Pablo , a la sazón cirujano que practicó las intervenciones, escribió una nota como consta al folio 17 vuelto del expediente administrativo, en fecha 6 de abril de 2001, indicando la práctica de la intervención quirúrgica consistente en ' miectomía rectoanal (esfinteromía)', de ahí, que el propio facultativo que realizó las operaciones quirúrgicas, coincida al denominar las operaciones que practicó, con las descritas por el perito Don. Faustino . Frente a ello, no puede afirmarse que la intervención fue rectal y no anal, pues las operaciones descritas por el cirujano interviniente son las mismas que las descritas por el perito mencionado.

SÉPTIMO.-Por otra parte, no es convincente en modo alguno, la indicación del cirujano practicante, referente a que la nota manuscrita obrante al folio 17 vuelto, obedece a la aplicación de códigos por parte del SAS, en la medida en que los referidos códigos no aparecen acreditados ni adverados, por lo que difícilmente puede servir la alusión a los mismos, para difuminar la entidad, riesgo y resultado lesivo de la intervención realizada en 2001. La causa de la incontinencia total fecal y de gases, no fue otra que la lesión del esfínter anal interno, producida por la esfinteromía que no debió realizarse, tal y como se indica en los informes periciales de los facultativos Sres. Ruperto y Faustino , éste ultimo afirma la imposibilidad de que la causa de la incontinencia sea espontanea. Al hilo de lo anterior, no debe olvidarse que en el informe pericial propuesto y presentado a instancia de la compañía aseguradora, suscrito por cinco facultativos, en la conclusión octava se indica el origen de la incontinencia multifactorial, mencionándose como el primero de los factores, la lesión iatrogénica del esfínter anal interno, sin que las explicaciones posteriores del Sr. Rafael , en el acto de ratificación del informe, por incomprensibles puedan desdecir el mismo, amén de que en todo caso, como se dijo el informe fue firmado por cinco médicos, y las explicaciones, en el supuesto hipotético de que fuesen válidas sólo afectaría al mentado facultativo. La lesión iatrogénica del esfínter anal interno es esclarecedora como causa de la incontinencia anal, y al mismo tiempo destruye la entidad como causa de la incontinencia, de los defectos parcheados del esfínter previos a las intervenciones quirúrgicas, pues las operaciones aunque no indicadas, ni informadas, ni por ende consentidas, se debieron a un estreñimiento pertinaz previo a las mismas, en tanto, que la incontinencia aparece en el postoperatorio por destrucción de esfínter anal. Además el carácter inmediato o mediato de la incontinencia, no enerva que la causa sea la lesión del esfínter anal interno, pues como explicó Don. Faustino , es posible la ausencia de incontinencia inmediata, debido a que una vez realizada la sección del esfínter éste va cediendo progresivamente. Por último, si ya se alertaba en el informe del Hospital Universitario Reina Sofía de 29 de junio de 2004, de que el deterioro de la continencia podía deberse a lesiones del esfínter anal interno, en el informe del Hospital Universitario de Valencia, después de descartar la enfermedad de Hirshprung, se indica que en 2001 se realiza Miectomia ano-rectal y biopsias de la pared rectal y desde entonces presenta corrección del estreñimiento, presentado disposiciones liquidas con incontinencia fecal, asimismo se afirma que la ecografía endoanal demuestra lesión completa en todo el canal anal del esfínter anal interno. En definitiva, se comparten por todo lo antedicho las consideraciones de la sentencia apelada en cuanto a la correcta valoración de la prueba.

OCTAVO.-En el recurso de apelación de la entidad aseguradora se combate los conceptos de las indemnización concedida por la sentencia. Lo anterior se ampara el legítimo derecho procesal del acceso a la segunda instancia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Carta Magna como derecho fundamental, por lo que en modo alguno son aceptables por irrespetuosas, las consideraciones que se hacen al respecto en el escrito de oposición al recurso de apelación, en las que las alegaciones de la parte apelante se califican de mezquinas. A mayor abundamiento la impugnación de la cuantía de la indemnización no supone una mutatio libelli por no ser una cuestión nueva en el recurso de apelación, en la medida en que la cuantía indemnizatoria fue objeto de debate en la instancia, y ahora la respuesta de la sentencia al respecto es objeto de crítica. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (EDJ2000/8272) , 'debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero EDJ1997/554 , 25 de abril EDJ1997/4999 y 6 de junio EDJ1997/3950 y 31 de octubre de 1997 EDJ1997/7791 y 12 de enero EDJ1998/106 y 20 de febrero EDJ1998/520 , 17 de abril EDJ1998/2255 y 4 de mayo EDJ1998/2587 y 15 EDJ1998/16469 y 19 de junio de 1998 EDJ1998/8298 ).Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 EDJ1996/9737 , 25 de abril de 1997 EDJ1997/4999 y 14 de enero de 1998 EDJ1998/156 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas. La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos'. Dicho y expuesto lo anterior, no son admisibles las alegaciones sobre la indemnización de la parte apelante, pues la sentencia es clara y precisa en cuanto a que la causa de la lesión fue la operación quirúrgica realizada en abril de 2001, que produjo una destrucción del esfínter anal interno y la diarrea e incontinencia fecal, por tanto, la sentencia apelada no indica ni establece concausas de la lesión, que puedan aminorar la indemnización. Así ocurre con el estreñimiento crónico, pues el mismo puede entenderse como causa de la desacertada intervención quirúrgica, pero no se puede considerar concausa de la lesión o daño, pues como se ha dicho los mismos fueron producidos por la intervención quirúrgica. Otro tanto, cabe decir del supuesto parcheado de esfínter que como se dijo en el fundamento jurídico anterior, no fue la causa de la incontinencia anal; así como tampoco los daños neurológicos de columna ni los esfuerzos defecatorios, pueden tener incidencia en la causación de la incontinencia. Por lo que se refiere a la cuantía de 100.000 euros atinente a la incapacidad permanente absoluta, no se concede erróneamente, pues con independencia de que desde el año 1995, la enferma fue declarada en situación de incapacidad permanente total, en la sentencia obrante en las actuaciones de 27 de diciembre de 2010, del Juzgado de lo Social nº. 10 de esta ciudad , se concede la incapacidad permanente absoluta, y como se indica en su fundamento de derecho segundo in fine, la contingencia de la misma es por enfermedad común , dada la etiología de la patología más determinante que es la intestinal. Por tanto, es claro, que la incapacidad permanente absoluta es derivada de enfermedad común y ésta enfermedad no es otra, que la incontinencia anal, de ahí, que con arreglo al baremo de 2008, por ser el año en que fue dada de alta la paciente, cuyos máximos y mínimos de la indemnización por el concepto referido oscilaban entre 86.158.38 y 172.316.76, la cantidad otorgada de 100.000 euros deba considerase proporcionada y ajustada al Orden Jurídico.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.-Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas a los apelantes, sin que los honorarios del Sr. Letrado de la parte apelada puedan superar la cantidad de 600 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Sevilla , en los autos nº. 361/2010, la que confirmamos en su integridad. Procede la imposición de costas a los apelantes en los términos expuestos y pérdida de depósito conforme a lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , que modifica la Ley 6/1985, de 1 de julio. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.