Sentencia Administrativo Nº 110/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 12/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0020527

Procedimiento Ordinario 12/2013

Demandante:AYUNTAMIENTO DE BARREIROS

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

Demandado:Gas Natural Transporte SDG SL

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

MINISTERIO DE INDUSTRIA TURISMO Y COMERCIO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Rec.nº12/2013

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM. 110

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº12/2013 promovido por la Procuradora Sra. Julia Corujo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BARREIROS, contra la Resolución dictada, en fecha 7 de Marzo de 2013, por la Dirección General de Política Energética y Minas y contra la desestimación presunta del recurso de alzada ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandada la entidad Gas Natural Transporte SDE-SL representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se declare nulo se anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado y se impongan las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Verificada la contestación a la demanda , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .-Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 23 de Febrero de 2015.

QUINTO . -En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone por el Ayuntamiento de Barreiro contra la Resolución dictada, en fecha 7 de Marzo de 2013, por la Dirección General de Política Energética y Minas ( DGPEM) que otorgó a Gas Natural SDG SL la autorización Utilidad Pública para la Construcción del Gasoducto denominado 'Ramal a la Mariña Lucense' y su confirmación .

La parte actora alega, en esencia, en su demanda :

-que recurre también contra el acto por el cual se autorizó de forma directa a la empresa Gas Natural Transporte SDG a la construcción del gasoducto sin licitación previa apoyándose en el informe preceptivo de la Comisión Nacional de la Energía ( CNE) de 17 de Junio de 2010 a tenor del artículo 71.2 del R.D. 1434/2002 sobre la propuesta de resolución del Ministerio de Industria y Energía ya que habiéndose presentado otras solicitudes para su construcción se concedió a la entidad codemandada de forma directa.

Considera al respecto que la excepción prevista en el artículo 67.1 en relación con la regla general del procedimiento de concurrencia toma como referencia las instalaciones a las que se conecta aguas arriba el gasoducto en construcción ( que pertenecían a Endesa) no a las que se conectan a él que pertenecen a Gas Natural y en ese sentido se emitió el informe de la CNE.De otro lado el informe del Gestor Técnico del Sistema de 31 de Julio de 2006 preceptivo según el artículo 71.2 para autorización directa era favorable a Naturcorp.

-la consideración de una inversión de carácter singular beneficiaria de un régimen retributivo especial no era posible tal como informó la CNE porque no se había solicitado tal declaración a tenor del artículo 4.2 del R.D. 326/2008 . Respecto de la demanda de energía la carta del Presidente de Alcoa interesando que estuviera operativo para la segunda mitad de 2012 no suponía compromiso de consumo y no está asegurada no habiéndose acreditado la demanda suficiente por lo que no podría autorizarse o debiera condicionarse a la asunción explícita del riesgo por el promotor. Además la CNE en su informe se refirió a la aplicación al gasoducto de la D.T 4ª del R.D Ley 13/2012 según la cual con carácter general se suspendía la tramitación de la solicitud y los requisitos a que se supedita la continuación de la instalación no se cumplen en el caso de esta instalación porque no se acreditó la demanda y es de aplicación a la instalación porque se autorizó tras su entrada en vigor. Todo ello pese a los documentos aportados por la codemandada al expediente y a que hubo una solicitud de adjudicación directa por parte de la Xunta.

-El documento presentado por la codemandada el día 29 de Noviembre de 2010 no plantea alternativa a los puntos de origen y final ; no asegura el aprovechamiento de otras infraestructuras ya existentes; reconoce la afección al espacio natural protegido de la Playa de las Catedrales cruzando este espacio en su límite sur; sólo se plantean dos alternativas para una mínima parte del trazado en el resto no existe; la zona de afección es de un 1,5 m. a cada lado de la tubería; descarta el aprovechamiento de la A-8;

-Sugiere que el Tribunal inaplique el artículo 71.2 del RD 1434/2002 por oponerse a la Ley 34/1998 o aplicar directamente el artículo 67 de la misma para entender injustificada la adjudicación directa.

. El Abogado del Estado alega, en esencia:

- que la resolución de 1 de Septiembre de 2010 por la que se otorgó la autorización directa es un acto firme por lo que no puede impugnarse indirectamente y además al cuestionarse la forma de otorgamiento de la autorización para que hubiera sido por licitación cabe cuestionar la legitimación ad causan de la recurrente dado que la Corporación no podría participar en régimen de concurso.

- considera que la autorización es legal y se acomoda a la exigencia del artículo 71.2 del R.D 1434/2002 por contar con la propuesta del Gestor Técnico del Sistema y el previo informe de la CNE , el primero de los cuales es semivinculante pero no resta libertad para decidir a la DGPEM si es favorable además de que concurren los requisitos de que no se haya iniciado un previo procedimiento de concurrencia y que conste acreditada mediante propuesta del GTS la necesidad de ejecución de la instalación.

- No se ha infringido el artículo 67.1 de la Ley del Sector del Hidrocarburo porque la recurrente ha hecho una interpretación restrictiva y no hay impedimento legal alguno a la forma en que se ha hecho la conexión.

- Considera que es de aplicación al presente supuesto la excepción del apartado 2 de la D.T 4ª al ser un gasoducto dedicado al suministro en su zona de influencia y la exigencia contenida en dicho apartado respecto de la necesidad de acreditar el compromiso de los potenciales consumidores y distribuidores sólo es exigible a los que sean de nueva tramitación tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 13/2012 no sólo por el tenor literal sino también por la doctrina general sobre la sucesión en el tiempo de normas rituarias.

-El EIA contenía estudio de alternativas y la DIA publicada en el BOE las evalúa en su apartado 4.1 siendo competencia de la Administración del Estado sin perjuicio de que se diera traslado a la Xunta que formuló alegaciones.

-la variación del trazado para que discurriera íntegramente por terrenos de dominio público no era técnicamente posible y así se reflejó en la DIA añadiendo que no existe un derecho al trazado alternativo e invoca Sentencias al respecto.

La codemandada Gas Natural SDG alega , en esencia, que carece de interés legítimo la Corporación demandada porque no hay afectación de la autonomía del Ayuntamiento ya que no se impugna actuación alguna que haya supuesto una eventual vulneración de sus competencias o ámbito de su autonomía por lo que debía acordarse la inadmisibilidad del recurso y no se le sigue evitación de perjuicio o beneficio del resultado del recurso . La resolución de adjudicación directa es firme y consentida por lo que no puede solicitarse la nulidad además de que siendo un gasoducto de red básica no ha de ser necesariamente autorizado mediante concurso y, en todo caso, el artículo 71.2 permite la adjudicación directa de estas instalaciones afirmando la necesidad de su construcción . Afirma que es aplicable la D.T 4ª . 2 del R.D 13/2012 y su viabilidad económica está acreditada conforme se acredita en el informe pericial aportado y en todo caso está previsto en la propia D.T las consecuencias de la ausencia de viabilidad sobrevenida. Considera que el EIA cumple las normas sin que exista un derecho al trazado alternativo.

SEGUNDO.El objeto del presente recurso se centra en determinar la legalidad del acto recurrido que es la resolución dictada, en fecha 7 de Marzo de 2013, por la Dirección General de Política Energética y Minas que otorgó a Gas Natural SDG SL la autorización y declaró la Utilidad Pública para la Construcción del Gasoducto denominado ' Ramal a la Mariña Lucense' y su confirmación .

Los antecedentes del gasoducto se sitúan, según el expediente administrativo remitido en soporte informático, en la solicitud dirigida en fecha 2 de Junio de 2009 por la Dirección General de Industria , Energía y Minas de la Xunta de Galicia al Secretario de Estado de Energía del Ministerio en el sentido de que el gasoducto de la Mariña Lucense , incluido en el documento de planificación de los sectores de electricidad y gas 2002-2011 de Marzo de 2006 , categoría A y fecha de entrada en operación en 2008 era la única infraestructura de dicho documento pendiente de desbloquear que tenía varios peticionarios y que, siendo un proyecto de vital importancia que estaba retrasando el suministro de gas al mayor complejo industrial de Galicia a varios otros polígones y municipios de Lugo que podían retrasar el desarrollo industrial de la comarca de la Mariña Lucense, se solicitaba que a la mayor brevedad y urgencia se procediera a la adjudicación de tal infraestructura a un promotor por vía de adjudicación directa a tenor del artículo 5 del R.D Ley 6/2009 de 30 de Abril o por vía de concurso.

Además la Xunta remitió contestación a la Secretaría de Estado en relación con la iniciación del procedimiento de adjudicación de la construcción del gasoducto quien le solicitó información a efectos de cumplir lo previsto en el artículo 5 del R.D Ley 6/2009 acerca de la posible adjudicación de los gasoductos de transporte competencia de la Administración General del Estado a los titulares de las instalaciones que se conecten, en el sentido de que los titulares de instalaciones de distribución de gas natural que se alimentarían del gasoducto de transporte primario eran Gas Galicia SDG SA para los Ayuntamientos de Barreiros, Cervo y Ribadeo, rogando se agilizaran los trámites necesarios para la adjudicación de la infraestructura porque era un proyecto de vital importancia para esa Comunidad.

El 4 de Agosto de 2011 la entidad ALCOA formuló una solicitud de acceso a la red de transporte a Gas Natural SDG para un consumo de 4.200.000 KW/h y diaria máxima de 12.000.000 , horaria máxima de 600.000 kw/h.

La Secretaría de Estado requirió a Gas Natural SDG para que , acorde con el informe de la CNE, justificaran los extremos exigidos en la D.T 4ª del R.D 13/2012 en relación con un análisis detallado de la demanda del gasoducto y sobre todo de un compromiso de los potenciales consumidores y distribuidores para acreditar para cada consumidor relevante la cantidad a consumir en los próximos seis años para analizar la viabilidad económica del proyecto lo que se cumplimentó mediante la ficha o página de previsión de demanda incluida en el CD complemento del expediente administrativo .

La resolución de 1 de Septiembre de 2010 de la Dirección General de Política Energética y Minas se convirtió en acto firme que, como bien alega el Abogado del Estado , no cabe impugnar de forma indirecta en el presente procedimiento.

En efecto la Ley 29/98 en su artículo 26 establece que cabe la impugnación directa de una disposición general y la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de aquellas fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho, y, añade la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo con ocasión de la interpretación de dicho artículo que tal impugnación es posible pero no por vicios materiales sino por los que generen la nulidad de pleno derecho.

En el presente caso la resolución de 1 de Septiembre de 2010 en virtud de la cual se verificó la adjudicación directa de la construcción del gasoducto a la codemandada es un acto administrativo no una disposición general y, como en tal en su momento, es decir, en el de su publicación, pudo ser revisado en vía administrativa y posteriormente en vía judicial porque este es el cauce de revisión de los actos administrativos respecto de los cuales sólo cabe la impugnación directa dado que son manifestación de la actuación administrativa fundada en la norma de aplicación y producen sus efectos inmediatamente con independencia de su prolongación en el tiempo pero, en ningún caso, pueden equipararse a la disposición general que tiene una vocación normativa de los sucesivos actos que puedan generarse fundados en su aplicación.

No cabe admitir, por tanto, con ocasión de la impugnación de la resolución que otorgó a Gas Natural SDG SL la autorización y declaró la Utilidad Pública para la Construcción del Gasoducto denominado ' Ramal a la Mariña Lucense', la impugnación por vía directa de aquel acto que se dictó en su momento , 1 de Septiembre de 2010, porque ya pasó el plazo para la única forma en que procedía su impugnación que es la directa, y de otro lado dada su naturaleza de acto administrativo no cabe la impugnación indirecta sólo admitida por la Ley rituaria respecto de las normas o disposiciones generales en que se funda un acto administrativo para permitir el sometimiento a revisión de las normas con vigencia y efectos dilatados a través de los actos que en ellas se fundan.

Por este motivo y , porque, efectivamente, un motivo de impugnación de concurrencia otorga la condición de interesado o legitimado ' ad causam' a quienes quisieran concurrir al concurso tal como se ha indicado por el Abogado del Estado, de forma que no puede aprovecharse la impugnación de una resolución sobre adjudicación para hacer valer el desacuerdo con la construcción que es, en definitiva, la pretensión que se hace valer en el presente recurso sobre una condición de interesado como afectado por la construcción, es por lo que no cabe estimar tal argumento.

En cualquier caso, se han reflejado todos los antecedentes justificándose su adjudicación directa en la consideración de proyecto de transporte básico contemplado el Capítulo 4 ' Sector Gasista' del Documento ' Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2008-2016. Desarrollo de las Redes de Transporte' aprobado el 30 de Mayo de 2008 por el Consejo de Ministros . Concretamente en el punto 4.23 se incluye el gasoducto en cuestión para la Comunidad Autónoma de Galicia con una categoría de revisión A que al tratarse de un gasoducto de 80 bares de presión máxima forma parte de la red básica de gas natural a tenor del artículo 59.1 de la Ley 34/89 . .

Es un gasoducto de transporte básico de 16 š( 40,64 cm) de diámetro de aproximadamente 65,045 m. de longitud y una presión máxima de operación de 80 bar. Tiene como inicio la posición 01 Ribadeo y como destino , la nueva posición en el municipio de Viveiro siendo una construcción que pretende ampliar la capacidad de transporte y el suministro de gas natural en Lugo.

La construcción de este tipo de infraestructuras forma parte de la actividad de la administración de manejo del servicio público para satisfacer las necesidades generales de la comunidad de tal forma que si, en todas las clases de actividades de la administración la finalidad mediata o inmediata es servir al interés público, en la de poner los medios necesarios para el suministro de los recursos necesarios para que los particulares lleven a cabo las actividades cotidianas ese interés público adquiere una especial trascendencia. Las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización están reguladas y contemplan los derechos de los particulares afectados por las obras necesarias para llevar a cabo los proyectos de construcción precisos para realizar tales actividades que pretenden un suministro de alcance general desde cuya perspectiva deben examinarse los proyectos en cuestión sin perjuicio de tomar en consideración los derechos de los afectados en tanto en cuanto ven sacrificada, en la forma exigida por la modalidad de construcción, su disponibilidad sobre los inmuebles de su propiedad que quedan afectos a la construcción o servicio en cuestión.

La actora hace valer el artículo 67.1 de la Ley de Hidrocarburos 34/1998 Žrespecto de la necesidad de concurrencia al otorgar la autorización pero también es cierto que el artículo prevé la concesión de autorización de gasoductos que no perteneciendo a la red troncal ni siendo secundario y competencia de la Administración del Estado 'podrán adjudicarse a los titulares de las instalaciones a las que se conecten'.Además consideraba que el otorgamiento debía ser a la entidad titular de las instalación a la que se conecte aquella para la que se solicita la autorización, sin embargo no es esa la interpretación más conforme a la lógica de una construcción que se califica como de transporte básico que pretende reforzar la distribución en un sector y alimentar otras instalaciones tal como estaba programada. De hecho la Secretaría de Estado solicitó información respecto de las instalaciones a las que alimentará el gasoducto de transporte básico todas las cuales pertenecían a la entidad Gas Natural.

Por su parte el Preámbulo del RD. 1434/2002 en relación con la regulación de las autorizaciones, pretende ' En relación con los procedimientos de autorización de instalaciones, en un sector en fuerte proceso inversor, se trata de conjugar la seguridad jurídica con la necesaria agilidad de los procedimientos administrativos, planteando procedimientos que eviten duplicidad de actuaciones en relación con temas medioambientales y aseguren en la medida de lo posible la concurrencia en instalaciones sometidas a planificación obligatoria'.

La dicción literal del artículo 71 invocado es :

' Las autorizaciones administrativas de las nuevas instalaciones comprendidas en la red básica de gas natural, contempladas en la planificación en materia de hidrocarburos prevista en el artículo 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del Sector de Hidrocarburos , deberán ser otorgadas preferentemente por el sistema de concurrencia, conforme a lo previsto en el presente Real Decreto, mediante concurso público promovido y resuelto por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, de forma que se garantice su transparencia, objetividad y libre concurrencia.

2. No obstante lo anterior, y con carácter excepcional, las empresas interesadas en acometer alguna nueva instalación de la red básica de gas natural, por considerar justificada la necesidad de la misma, para la que no se hubiese iniciado aún el procedimiento de concurrencia a que se hace referencia en el punto anterior, podrán solicitar les sea otorgada de forma directa la autorización de dicha instalación .

La Dirección General de Política Energética y Minas, una vez recibida una solicitud de autorización de forma directa de una determinada instalación, recabará, en caso de que no se hubiese producido previamente, propuesta del Gestor Técnico del Sistema en relación con la necesidad de acometer la realización de la instalación solicitada para el sistema gasista, en concordancia con lo previsto en el párrafo h) del artículo 64 de la Ley 34/1998 , en cuanto a la ampliación de la red básica de gas natural. A la vista de la citada propuesta del Gestor Técnico del Sistema, y previo informe de la Comisión Nacional de Energía, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá resolver sobre la forma de autorización de la referida instalación.

3. En todo caso, y con independencia de la forma de autorización de las instalaciones gasistas, el procedimiento general de autorización de las mismas deberá ajustarse a lo previsto en el artículo 70 del presente Real Decreto , sobre actos administrativos de la autorización.'

Este artículo establece, como regla general, el sistema de concurrencia pero prevé excepciones en línea con la previsión del Préambulo ' planteando procedimientos que(..) aseguren en la medida de lo posible la concurrencia..' . En efecto la excepción se refiere al supuesto en que no habiéndose iniciado el procedimiento de concurrencia y tratándose de instalaciones de la red básica mediante petición de alguna operadora siempre que se emita propuesta del Gestor Técnico del Sistema y el informe de la CNE se procederá a decidir por la DGPEM acerca de la oportunidad de conceder la adjudicación directa . En el presente caso había propuesta de Gas Natural SDG, la necesidad instada por la propia Xunta, no hay prueba de que se hubiera iniciado el procedimiento de concurrencia, hay propuesta del GTS no negativa y hay informe de la CNE.

Es por todo ello que no procede atender a este argumento dada la legalidad de la resolución adoptada en su momento y su inapropiada impugnación desde el punto de vista procesal.

TERCERO.-Procede, de otro lado, dar contestación a la ausencia de legitimación de la Corporación recurrente para interponer el presente recurso fundada en la imposibilidad de subsumir la Žreclamación del Ayuntamiento en la norma de legitimación establecida en el artículo 19.1 e) para entes territoriales.

Al respecto hay que decir que lo que determinar la legitimación o interés es que el acto o disposición afecte al ámbito territorial propio de la entidad local recurrente entendiendo por ámbito lo que viene entendiéndose con carácter general , es decir, que puedan verse comprometidos de hecho por el acto o disposición algún interés incluido dentro de su contorno o superficie. En este punto es evidente que la construcción del gasoducto cuyo trazado discurre por el término municipal de Barreiro y que va a suministrar a la instalación de dicho Ayuntamiento convierte en interesado a la Corporación municipal en defensa de aquellos intereses que la misma aprecie que pueden verse comprometidos por la actuación de la Administración del Estado. Máxime si , además, se hacen valer argumento relacionados con la posible infracción de la EIA dado la general condición de interesado en este tipo de reclamaciones sostenida desde el punto de vista Jurisprudencial.

En consecuencia no procede apreciar este argumento de la codemandada.

CUARTO.- La recurrente plantea la infracción de la D.T 4ª del R.D.L 13/2012 que entró en vigor el día 1 de Abril de 2012

En la misma se disponía la suspensión de la tramitación de gasoductos pendientes de obtener o solicitar la autorización administrativa incluidas en el documento de planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016 hasta la aprobación por acuerdo del Consejo de Ministros de una nueva planificación de la red de transporte de gas natural que no se consideren compromisos internacionales o económicamente rentables para el sistema por el incremento de la demanda asociada pudiendo restablecerse para aquellas instalaciones cuya ausencia de construcción en el plazo de tres años supone un riesgo inminente en la seguridad del suministro o un impacto económico negativo en el sistema gasista, así como si su construcción resulte estratégica para el conjunto del Estado.

Ahora bien se prevé una excepción a la aplicación de dicha suspensión .

'2. Lo dispuesto en el apartado primero de esta disposición no será de aplicación a los gasoductos dedicados al suministro de su zona de influencia.En este caso, con objeto de justificar la rentabilidad económica de las infraestructuras, junto con la solicitud de la autorización de la instalación, los promotores deberán presentar a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la autoridad competente para autorizar la instalación, un compromiso de los potenciales consumidores y, en su caso, de los correspondientes distribuidores, donde se acredite convenientemente para cada consumidor relevante (mayor de 1 GWh/año) la cantidad estimada de gas natural a consumir anualmente durante los próximos 6 años, la fecha prevista de inicio del consumo de gas de cada consumidor y la presión de suministro. A partir de dicha información, la autoridad competente para autorizar dicha instalación analizará la viabilidad económica de la inversión a realizar en el proyecto. De no alcanzarse los ingresos por peajes necesarios, no quedaría suficientemente justificada la necesidad para construir dicha infraestructura y la autorización será denegada. En caso de que, una vez puesta en servicio la infraestructura, no se alcancen los niveles de consumo necesarios que justificaron su construcción, la retribución del transportista se verá minorada de forma que el sistema gasista no sufra desajuste alguno derivado de la construcción de dicha infraestructura. El Ministro de Industria, Energía y Turismo establecerá la forma en que la retribución de dichas instalaciones se verá minorada'.

Efectivamente la construcción que nos ocupa se vería afectada por este disposición normativa, ahora bien como quiera que ya en el Plan en el que estaba incluida como apoyo a la distribución de la zona de Lugo y la necesidad de su construcción se expuso por la propia Xunta en sus escritos contenidos en el CD complemento del expediente administrativo en apoyo del desarrollo industrial de la provincia de forma que la propia resolución recurrida se refiere a ella afirmando 'Su construcción permitirá la gasificación e inicio de los suministros de gas natural por canalización en las áreas y mercados de gas ubicados en su ámbito de influencia' . Por ello puede incluirse en la excepción la construcción del gasoducto que nos ocupa .

En cuanto a los requisitos establecidos por la D.T 4ª respecto de los gasoductos de red básica de transporte y de influencia como es el que nos ocupa si bien el informe de la CNE concluía que se echaba en falta un estudio de demanda y compromiso de los principales consumidores, un estudio de viabilidad económica y un mecanismo de ajuste de la remuneración del transporte para evitar las pérdidas económicas , consta que la codemandada remitió estudio de demanda el día 12 de Febrero de 2013.

El carácter de la viabilidad económica del proyecto consta en el informe pericial elaborado teniendo en cuenta los datos económicos a la fecha de la autorización llegando a la conclusión de que los ingresos previstos para el Sistema por el funcionamiento del gasoducto son superiores a los costes que para el Sistema genera la instalación identificados en la retribución que se ha determinado en base a la diferencia entre la estimación de los ingresos aportados al sistema por peajes y la retribución por transporte a recibir por la sociedad del sistema . La primera premisa se ha calculado a partir del importe de los peajes obtenido según la Orden de 27 de Diciembre de 2012, partiendo de la análisis del documento sobre demanda del período comprendido entre 2014 y 2020, teniendo en cuanta la demanda de energía en los Grupos I más el acceso a la red solicitado por la entidad Alcoa, el mercado doméstico comercial del área de influencia del Gasoducto y respecto de los Grupos II y III sobre un cálculo promedio de los diferentes escalados aplicados a las expectativas de consumo descontando el peaje de distribución y sin computar otros peajes que podrían asignarse tales como peajes de regasificación , descarga de buques y canon de almacenamiento de difícil cuantificación que eventualmente supondrían una fuente adicional de ingresos a cuantificar que incrementaría la diferencia a favor de los ingresos respecto de los gastos en el análisis de diferencias entre ambos en que se funda tal juicio de viabilidad.

Estos análisis vienen a satisfacer los requisitos de la D.T 4ª a que aludía la CNE en su informe los relativos a los efectos económicos derivados de la puesta en marcha del gasoducto dado que la referencia a la necesidad del sistema remuneratorio específico no es una exigencia de dicha norma sino la expresión de una opinión sobre la garantía que supondría tal previsión antes de conceder cualquier autorización pero que no sería exigible según los términos de la norma. Además hay que partir del Informe pericial favorable, en los términos reflejados, a la viabilidad económica del proyecto autorizado al que debe añadirse el documento adjunto a la solicitud de Gas Natural y que se refleja en la página o ficha de previsión de demanda adjuntada con aquella y que, sin duda, fue valorada por la Administración para considerar viable la construcción y autorizar la construcción.

Apreciándose que tales parámetros permiten realizar la valoración pretendida a efectos de determinar la viabilidad económica contando con las previsiones de demanda de los diferentes grupos del sistema y la retribución prevista , es por lo que procede entender que los requisitos establecidos en la D.T 4ª del R.D. L 13/2012 se han cumplido

QUINTO.-Se invoca, también, que el documento presentado como DIA no plantea alternativas al trazado ni a los puntos de origen y final .

El examen del estudio permite valorar que en el documento inicial se han tenido en cuenta el aprovechamiento de las Infraestructuras existentes ya como accesos ya existentes para evitar talas o desbroces, la elección de un punto de cruce con cursos hídricos y la consiguiente mínima afección sobre la vegetación y fauna asociada, evitar zonas de vegetación natural desviando el trazado a caminos o terrenos cultivados cuando fuera viable y evitando la afección a espacios naturales En el término municipal de Ribadeo se diseñaron la Alternativa 1 respecto de la cual se añade la observación de que discurre al sur de la Autovía A-8 por terrenos con escarpada orografía que condicionan la seguridad de la tubería , de escasa urbanización y dominados por plantaciones forestales con una longitud de 10.511 metros.

El Trazado básico 1 partiendo del mismo municipio en casi la totalidad del recorrido afecta a vegetación natural catalogada como Habitat de Interés Comunitario prioritario del tipo Bosques Aluviales y se afecta a la reserva de la biosfera. Discurre al norte d ela Autovía A-8 por zonas llanas, altamente antropizadas y con dispersa urbanización que dificulta el diseño del trazado con una longitud de 8.305 m.

En ambos casos se afecta la biosfera y los ( Hábitats de Interes Comunitario) si bien en longitud es mayor la afección de la reserva de la biosfera en la alternativa 1, y tiene una escarpada orografía que pone en peligro la estabilidad del tubo, y, de otro lado mientras el trazado básico 1 afecta en mayor longitud a los HICP la vegetación natural es mayoritariamente de tipo brezal entre prados y siendo el hábitat más representado el HICP 4090 con un menor nivel de fragilidad ante la incidencia de la construcción de la infraestructura.

La alternativa 2 en la ría de Foz con una longitud de 3.788 metros y el trazado 2 desde la posición de Barreiros de 7454 m.

La alternativa 2 es menor en longitud pero afecta a mayor número de espacios naturales

Afecta al LIC Ria de Foz-Masma a la ZEPA Ría de Foz y a la IBA Ría del Eo-Playa de Barayo-Ría de Foz con una longitud de afección a HIC mayor al tratarse de un humedal y con afección notable de la Red Natura 2000 y el trazado básico 2 afecta al LIC Ría de Foz-Masma y ésta afecta a vegetación catalogada como HICP.

Teniendo en cuenta la vegetación natural , la hidrología superficial, la proximidad a infraestructuras existentes ,el riesgo de procesos erosivos y el medio socioeconómico, se concluía que trazado ambientalmente más favorable era el trazado básico 1 porque la afección a la biosfera era menor y también había afección a los HIC 4090 sobre todo reversible por las características del hábitat y de la infraestructura proyectada la menor afección sobre la vegetación ya que incide , sobre todo, en prados de siega de inmediata regeneración finalizadas las obras es menor las dificultades que presenta la orografía y discurre por terrenos de carácter antrópico.

También es ambientalmente más favorable el trazado básico 2 porque afecta a un menor número de Espacios Naturales Protegidos y también lo es la longitud de afección a zona de Red Natura 2000 y ZEPVN.

El estudio pormenorizado de los terrenos afectados por el proyecto , de los motivos por los cuales se concluyen cuales son los trazados con menos perjuicio ambiental que incorpora un objetivo de interés público a preservar por las actuaciones administrativas sobre terrenos y tales estudios y conclusiones no se han visto rebatidos por ninguna prueba en contrario todo lo más se ha aportado el mapa del trazado seleccionado para hacer valer que es irregular y sinuoso lo que, por sí mismo, no es un motivo suficiente para desvirtuar los argumentos razonados expuestos en el documento inicial y acogidos por la Administración.

También se ha justificado que siendo cierto que afecta a la Biosfera y HICP y HIC lo es en menor medida que los demás posibles contemplados.

En cuanto a la incidencia en el medio ambiente consta que la preceptiva DIA fue aprobada por el Secretario de Estado de Medio Ambiente el día 19 de Noviembre de 2012 a la vista de la propuesta de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural al concluirse que se había deducido del proceso de evaluación que quedarán adecuadamente protegidos el medio ambiente y los recursos naturales habiéndose contemplado fórmulas de control y seguimiento para propiciar el cumplimiento de las medidas preventivas y correctoras previstas en el EIA y en el plan de vigilancia ambiental y las condiciones de protección de los cauces y aguas superficiales , la Red Natura 2000 y Hábitats comunitarios , el suelo , la vegetación, la fauna, el paisaje y la gestión de residuos.

La previsión acerca de la posible repercusión de las obras y las medidas para preservar la zona integrada en la Red Natura o en un declarado Hábitat y el control posterior cumple las disposiciones de la normativa comunitaria y de la Ley de 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad entre otras.

Esta valoración impide entender que no se ha cumplido la norma de EIA .

Por todos los razonamientos expuestos se entiende que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho y procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-No procede imponer las costas a tenor del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa modificada por la Ley 37/2011 porque el objeto del recurso presentaba serias dudas en Derecho.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Julia Corujo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BARREIROS, contra la Resolución dictada, en fecha 7 de Marzo de 2013, por la Dirección General de Política Energética y Minas y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella que fue finalmente resuelto mediante resolución expresa de fecha 18 de Marzo de 2014 por lo que debemos declarar y declaramos que ambas son conformes a Derecho , y, en consecuencia, las confirmamos; sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 12/2013

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 24 de marzo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.