Última revisión
20/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 110/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 399/2017 de 09 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: PUIG MUÑOZ, ELSA
Nº de sentencia: 110/2018
Núm. Cendoj: 08019450022018100031
Núm. Ecli: ES:JCA:2018:704
Núm. Roj: SJCA 704:2018
Encabezamiento
Part actora : Fidela
En Barcelona, a 9 de mayo de 2018
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente
Antecedentes
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Así, la citada resolución contiene dos decisiones: la primera, la de incoar un procedimiento disciplinario -y, desde esta perspectiva es un acto de trámite no cualificado-, y la segunda, la de adoptar una medida cautelar, que es un acto de trámite cualificado que sí puede ser recurrido.
De ahí que este recurso debe quedar constreñido a la medida cautelar que se adopta, quedando fuera del mismo la decisión de incoar el procedimiento disciplinario.
En el acto de la vista el Letrado de la actora añadió que la medida cautelar ha durado más que el propio procedimiento disciplinario, que finalizó el 3/03/2018, mientras que la medida cautelar no se levantó hasta el 3/05/2018, y que la recurrente está sufriendo acoso y padece un síndrome ansioso depresivo.
Obra en el ramo de prueba de la actora las anotaciones en su historia médica en el CAP Montilivi de Girona, que acredita que inició la situación de incapacidad temporal el 20 de enero de 2017. En la vista, esta juzgadora preguntó si la actora todavía se encontraba en situación de baja, respondiendo afirmativamente.
Por su parte, la Abogado de la Generalitat defendió que la medida cautelar sí estaba motivada y que debía confirmarse.
Por Resolución del Director general de la Policia de fecha 5/01/2017 se acordó el inicio de una información reservada. Por nueva Resolución del mismo Director, de fecha 13/01/17, se incoó el procedimiento disciplinario 3/2017 (folios 31-33 e.a.), y en esa misma resolución se acordó la medida cautelar de suspensión de funciones por un mes. Esa medida cautelar se justificaba entonces por la gravedad de los hechos y por el desprecio que proyecta públicamente de las instituciones y de algunos políticos, y con la finalidad de garantizar que el servicio al que estaba destinada se desarrollara de acuerdo con los principios éticos y de actuación exigibles a todos los profesionales de la Policia de Catalunya.
Esa medida de suspensión provisional se prolongó por otro mes más mediante Resolución de 7/02/2017 (folios 38 y siguientes del e.a.).
La actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución de 13/01/2017 por entender que la medida cautelar de suspensión no estaba motivada ni resultaba proporcionada con los hechos por los que se incoaba el expediente disciplinario, habida cuenta, además, que no se seguía ningún procedimiento penal contra ella; por cuanto no resultaba afectada la normalidad del servicio; por la imposible obstrucción a la tramitación del procedimiento, y por los graves perjuicios de carácter económico y profesional le ocasionaba la medida cautelar de suspensión.
Como pretensión subsidiaria se solicitaba que se acordara la adscripción de la actora a otro puesto de trabajo (nada se decía sobre que ese puesto de trabajo pudiera estar en la misma o en otra localidad, o que tuviera funciones similares o distintas a las que venía desarrollando la actora).
El recurso de reposición se estimó parcialmente mediante Resolución de 28/02/2017, en la que se levantó la medida cautelar de suspensión de funciones y se acordó como nueva medida cautelar la asignación provisional de la actora a la comisaría de Arenys de Mar (folios 52 y siguientes del e.a.).
Esa Resolución fue objeto de recurso contencioso que se tramita en el Juzgado número 5 de los de Barcelona con el número de procedimiento abreviado 109/2017. Preguntadas las partes en el acto de la vista sobre el estado de ese recurso manifestaron que la vista está señalada para el próximo día 20 de mayo.
Obra en los folios 58 y siguientes el comunicado interno 19705/2017 del Comisario de la Región Policial de Girona, de fecha 23/06/2017, en el que se da cuenta de un incidente el día 21/06/2017, en el que dos agentes vieron que la conductora de una motocicleta -que resultó ser la actora- les hacía gestos con la mano para que la vieran, y que entonces dijo 'viva España', y que, tras pedir los agentes a la actora que se identificara, ésta les dijo que ella era la mosso d'esquadra que insultó al President de la Generalitat por el Facebook; que la actora después estaba muy nerviosa y lloraba, y que tras acudir al lugar el Subinspector y otra agente, incluso le ofrecieron la posibilidad de ser asistida por el SEM -que declinó- o que se la acompañara a casa, como efectivamente se hizo.
En esa misma nota el Comisario considera que no se ha cometido ninguna infracción disciplinaria, pero que sí convendría dar traslado a los servicios de Salud del Departament d'Interior por si la actora precisara ayuda.
Como quiera que había trascurrido más de seis meses desde el inicio del procedimiento disciplinario 3/2017, mediante Resolución de 29 de agosto de 2017 se acordó su archivo por caducidad.
Por Resolución de 5/09/2017 (aunque en la demanda por error se cita como de fecha 12/09/2017) se incoó, por los mismos hechos, un nuevo procedimiento disciplinario -el número 55/2017-, y en esa misma resolución se acordó una nueva medida cautelar, en este caso asignar provisionalmente a la actora al Centro Penitenciario Puig de les Basses, que es el objeto del presente recurso.
En el acto de la vista se aportó por la actora la Resolución de 27 de febrero de 2018 por la que se puso fin al procedimiento disciplinario 55/2017 (que obra en el ramo de prueba de la actora) por la que se le impuso una sanción de siete meses de suspensión de funciones, que lleva aparejada, además de la pérdida de las retribuciones, también la del puesto de trabajo. En ese acto se dijo que esa resolución también ha sido recurrida, estando pendiente ante el Juzgado Contencioso número 15.
En efecto, hay que tener en cuenta que la medida cautelar que ahora se analiza -asignar provisionalmente a la actora al Centro Penitenciario Puig de les Basses- es la tercera medida que la demandada ha acordado en relación con unos mismos hechos, todas ellas distintas.
Así, la primera de las medidas cautelares -la suspensión de funciones por un mes, que fue prorrogada por otro mes más-, se levantó tras el recurso de reposición interpuesto por la actora, acordándose una segunda medida cautelar por los mismos hechos -la asignación provisional de la actora a la comisaría de Arenys de Mar-, y, tras haberse producido la caducidad del primer procedimiento disciplinario, se incoó un segundo procedimiento disciplinario y se acordó una tercera medida cautelar por esos mismos hechos, que fue la de asignar provisionalmente a la actora al Centro Penitenciario Puig de les Basses.
Y, de entrada, no parece que ese actuar demuestre que la demandada ha actuado de forma coherente en este asunto, como luego se verá.
De otra parte, el artículo 33 del Reglament de Règim Disciplinari del Cos de Mossos d'Esquadra (aprobado por Decret 183/1995, de 13 de junio) dispone:
Esto es, para valorar si una medida cautelar es ajustada a Derecho, debe analizarse, en primer lugar, si es proporcionada a los hechos que motivan la incoación del procedimiento, y, en segundo lugar, si está convenientemente motivada.
En cuanto a la primera cuestión -la proporcionalidad de la medida-, hay que tener en cuenta que de la documental incorporada al expediente administrativo se desprende que una persona que tiene como nombre de usuario de Facebook ' Fidela ' hizo determinadas anotaciones que podían ser consultadas por otros usuarios.
Además, de otras anotaciones puede inferirse -al menos para alguien con cierto conocimiento de la Administración- que esa persona es miembro del Cos de Mossos d'Esquadra. En efecto, se afirma en el folio 17 que
De hecho, en la solicitud de apertura de información reservada de fecha 5/01/2017 (olio 9 del expediente), se dice que:
De la documentación aportada al expediente no se sabe qué persona de las que contesta esos comentarios dijo que la autora de los mismos pudiera ser una Cabo de los MMEE destinada en Girona, ni tampoco cómo llegó esa información a la Divisió d'Aferns Interns, pero lo que sí puede decirse es que esa unidad no tenía la seguridad -al menos en ese momento y por la información aparecida en Facebook-, de que se tratara de un miembro del Cos de MMEE, de ahí que se procediera a iniciar una información reservada.
Además, como se dijo en el acto de la vista, la repercusión pública de esas anotaciones en Internet fue la consecuencia de la publicación en el Diari de Girona, el día 6 de enero de 2017 -el día después de acordarse la realización de una información reservada-, de la siguiente noticia (que puede consultarse a la página web de dicho diario):
'Investiguen si una mossa està darrere un compte que insulta Ceferino
En la declaración de la actora ante el instructor (folio 100 del expediente) ésta manifestó:
Esto es, lo que tuvo relevancia pública fue la noticia, publicada en el Diari de Girona, de que la Divisió d'Afers Interns estaba investigando a los hechos para esclarecer quién los cometió, y esa noticia no pudo ser filtrada por la actora ya que en ese momento no tenía conocimiento de que se había abierto una información reservada (se acordó su apertura por Resolución del día 5/01/2017, folio 8 del e.a. que no consta que se notificara a la interesada).
Fue entonces, y no antes, cuando hubo una repercusión pública de que la cuenta de Facebook podía ser de un miembro del Cos de Mossos d'Esquadra. Y es que los 'pantallazos' que se han incorporado al expediente de la página de Facebook, que comprenden la actividad en esa página desde el 22 de diciembre de 2016 hasta el 5 de enero de 2017, demuestran que las entradas y comentarios en esa página fueron muy escasos.
Con ello no quiere decirse que los hechos por los que se incoó el procedimiento disciplinario no sean graves ni que puedan ser sancionados -de hecho, eso será lo que se analice en el procedimiento abreviado seguido contra la Resolución, de 27 de febrero de 2018, por la que se puso fin al procedimiento disciplinario 55/2017, del que conoce el Juzgado Contencioso número 15-, sino si pueden justificar la medida cautelar ahora recurrida, máxime cuando por esos mismos hechos de había adoptado anteriormente una medida cautelar distinta.
Además, una cosa es que los hechos por los que se ha incoado el procedimiento disciplinario puedan ser graves -aunque sin trascendencia pública, más allá de las consultas que hayan podido hacerse durante el tiempo en que la página estuvo abierta, y de la publicación en el Diari de Girona el día 6 de enero de 2017, ya citada-, y otra que la adscripción provisional a un puesto de trabajo con funciones distintas y en otra población esté convenientemente motivada.
En cuanto a la necesidad de motivación, nuestro TSJC ha venido declarando que debe motivarse no solo la adopción de la medida cautelar -en este caso la adscripción a otro puesto de trabajo-, sino por qué se escoge un puesto de trabajo en unidad con funciones distintas.
Así, en la Sentencia 332/2014, de 9 de mayo (rollo de apelación 209/13 ), se afirmaba:
Trasladando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, se concluye que en la resolución impugnada no se ofrecen motivos suficientes para entender que la decisión de adscribir a la actora a otro puesto de trabajo, con funciones distintas que las que venía ejerciendo -como se acreditó por la demandada con la documental aportada el día de la vista y que obra en el correspondiente ramo-, que, además, está situada en el municipio de Figueres -cuando el puesto de trabajo de la actora estaba en Girona-, esté suficientemente motivada, ni tampoco que sea ajustada a los hechos por los que se incoa el procedimiento sancionador.
Recuérdese que la asignación provisional al Centro Penitenciario Puig de les Basses se motivaba en que los hechos tienen entidad suficiente para ser considerados graves, y que es obligación de la Administración garantizar que la interesada desarrolle el servicio de acuerdo con los principios éticos y la actuación exigibles a todos los profesionales de la Policía de la Generalitat, considerando que en el incidente que se recoge en la nota informativa 19705/2017 la expedientada no actuó con absoluta neutralidad política e imparcialidad que se le requieren, y que
Pero resulta que en el expediente disciplinario 3/17 no se adoptó esa misma medida cautelar, sino la adscripción de la actora a una comisaría -y no a un centro penitenciario- en el municipio de Arenys de Mar, y no en el término municipal de Figueres.
Además, como antes se ha dicho, en el comunicado interno 19705/2017 del Comisario de la Región Policial de Girona, de fecha 23/06/2017, se dice que la actora estaba muy nerviosa y lloraba, y que tras acudir el Subinspector y otra agente, incluso le ofrecieron la posibilidad de ser asistida por el SEM por su pudiera estar sufriendo una crisis de ansiedad. En esa misma nota el Comisario considera que no se ha cometido ninguna infracción disciplinaria, pero que sí convendría dar traslado a los servicios de Salud del Departament d'Interior por si la actora precisara ayuda.
Esto es, se da cuenta de una actuación que tuvo lugar en la calle, y no en el puesto de trabajo de la actora, por lo que no puede justificar la adopción de una medida cautelar fundamentada en la necesidad que se desarrolle el servicio de acuerdo con los principios éticos y la actuación exigibles a todos los profesionales de la Policía de la Generalitat.
De ahí que ese comunicado no pueda servir para adoptar una medida cautelar distinta -y,
De otra parte, el comunicado refleja una actuación de la actora cuando no estaba de servicio -y estando en situación de incapacidad transitoria-, de ahí que esos hechos no pueden justificar la adopción de una medida cautelar distinta -y,
Y es que los hechos ocurrieron antes o el mismo día 5/01/2017 -fecha en la que se acuerda el inicio de una información reservada y se descarga la información que aparecía en la página de Facebook de la actora-, y el día siguiente la actora cerró su página en Facebook, mientras que la nueva medida cautelar -que era ya la tercera por los mismos hechos, todas ellas diferentes-, se acordó el 5/09/2017, cuando ya habían transcurrido siete meses desde los hechos, sin que en la resolución se haga ninguna consideración sobre esa circunstancia.
Llegado a este punto debe recordarse que el objetivo de toda medida cautelar es la de asegurar que el procedimiento sancionador pueda llegar a buen fin (se trata de evitar la destrucción de pruebas o la fuga del investigado, en el caso de los procedimientos penales), o bien evitar la reiteración de la infracción, pero no se alcanza a entender de qué manera la medida cautelar adoptada persigue alguno de esos objetivos.
Por último, en el acto de la vista la Abogado de la Generalitat en el trámite de conclusiones afirmó que da cuenta del talante de la actora la circunstancia de que cuando acudieron a su domicilio para entregarle dos notificaciones que la interesada rehusó recibir, hizo constar en lugar de su firma 'VIVA ESPAÑA', pero esa circunstancia es posterior a la medida cautelar que ahora se recurre, por lo que ni pudo ser ni fue tenida en cuenta para su adopción.
Por todo ello debe estimarse el recurso interpuesto, y anularse la Resolución del Director general de la Policia, de 5 de septiembre de 2017, pero únicamente en cuanto se acuerda como medida cautelar la adscripción a otro puesto de trabajo, concretamente en la prisión de Puig de les Basses en la localidad de Figueres.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Fidela contra la Resolución del Director general de la Policia, de 5 de septiembre de 2017, únicamente en cuanto se acuerda como medida cautelar la adscripción a otro puesto de trabajo, concretamente en la prisión de Puig de les Basses en la localidad de Figueres -que es la parte de la Resolución a la que se contrae la impugnación de la actora-, declarando la nulidad de ese dicho acto, y condeno a la demandada a que abone a la actora 300 euros en concepto de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez
