Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 110/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 61/2020 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Materia: Disciplina urbanística.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 €

SENTENCIA

Número: 110/2021

Pontevedra, 4 de mayo de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 61/2020promovido por D. Javier y Dª Rafaela, representados por el Procurador D. Carlos Vila Crespo y defendidos por el Letrado D. J. Carlos Palmou Cibeira; contra la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA(XUNTA DE GALICIA), representada y asistida por la Letrada de su Asesoría Jurídica Dª Carlota Tarrío Vila.

Antecedentes

1º.-D. Javier y Dª Rafaela interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de diciembre de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 11 de marzo de 2015 que les impuso una primera multa coercitiva de 1.000 euros y les ordenó la demolición de una edificación de semisótano y planta baja construida en el lugar de DIRECCION000, Santo André de Vea, término municipal de A Estrada (expte. NUM000).

En el 'Suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o se anulen las resoluciones impugnadas, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

2º.-La APLU presentó su correspondiente escrito de Contestación, en el que interesó la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a los actores.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y testifical-pericial.

Se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

Mediante Providencia de 26 de abril de 2021 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada, superior a 30.000 euros (Decreto de 17/08/2020).

4º.-Este proceso guarda relación directa con el procedimiento ordinario núm. 103/2020, tramitado en este mismo Juzgado, con las mismas partes y letrados.

Fundamentos

I.- Objeto del litigio.

Constituye el objeto de este pleito la resolución de 17 de diciembre de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado por D. Javier y Dª Rafaela frente a la resolución de 11 de marzo de 2015 que les impuso una primera multa coercitiva de 1.000 euros y les ordenó la demolición de una edificación de semisótano y planta baja construida en suelo rústico, en el lugar de DIRECCION000, Santo André de Vea, término municipal de A Estrada, parcela catastral NUM001 (expte. NUM000).

Según se indica en los actos impugnados, se dirigen a ejecutar forzosamente la resolución firme de 17 de febrero de 2012 de la entonces Directora de la APLU (confirmada en reposición por resolución de 18 de noviembre de 2014) que ordenó la demolición de la referida edificación en el plazo de tres meses. Se añade que dichas resoluciones fueron validadas por la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG) en su sentencia de 25 de febrero de 2016 (rec. 4026/16). Y que: " Os subinspectores urbanísticos de Pontevedra realizan visita de inspección o 03/11/2014 e constatan que non foi implantado o uso autorizado pola licenza de actividade para legalización de taller agrícola en construción e edificación de parte da obra por facer, outorgada pola Xunta de Goberno Local do Concello da Estrada o 16/07/2012 e que as obras non se axustan ao proxecto técnico autorizado".

II.- Argumentos de las partes.

Aducen los actores en su Demanda, en síntesis, que la referida resolución de la APLU de 17/02/2012 se dictó cuando la obra estaba todavía en una fase intermedia de ejecución y ya se tramitaba en el Concello de A Estrada un expediente de licencia de obras y actividad para implantación de un taller agrícola que permitía legalizarla. Poco después, el 16/07/2012 el Concello concedió la licencia para ' legalización de taller agrícola en construcción y edificación de parte de obra por hacer', previa evaluación ambiental favorable de la Xunta de Galicia (expte. NUM002). Esa licencia enervó los efectos de la anterior orden de demolición. La edificación, ya terminada, carece por completo de uso residencial. Las propias resoluciones de la APLU reconocen que la parcela cumple los requisitos de ocupación, retranqueos y altura para usos no residenciales autorizables. También la citada sentencia del TSJ Galicia asumió expresamente que la licencia de legalización incide en los efectos de la orden de demolición anterior. Insisten los actores en que ya se ha repuesto la legalidad urbanística, con lo que carece de sentido la ejecución forzosa de la primigenia orden de demolición mediante multas coercitivas. Añaden que al ampararse la construcción en una licencia urbanística otorgada para un uso autorizable en suelo rústico, que no precisa de autorización autonómica, la APLU ha perdido su competencia de disciplina urbanística, correspondiéndole exclusivamente al Ayuntamiento. Inciden asímismo en que la edificación mantiene una tipología compatible con el uso de taller agrícola. Y en que la referida licencia urbanística ha devenido firme y consentida por la APLU. Conociéndola desde un primer momento no la ha impugnado, ni requerido su revisión de oficio. Afirman así que: " si las obras están amparadas por licencia municipal que, no solo no ha sido impugnada, sino que ni siquiera es cuestionada por la Administración autonómica, es por lo que no cabe requerir a esta parte para que proceda a la demolición de las mismas sin previa anulación del indicado título habilitante".

La APLU alega en su Contestación, en resumen, en primer lugar que el proceso se tendría que tramitar por el cauce del procedimiento abreviado, al corresponderse su cuantía con los 1.000 euros de la multa coercitiva impugnada. En cuanto al fondo del asunto, afirma que la orden de demolición de 2012 es válida y eficaz, resultando obligada su ejecución forzosa. En 2014, poco antes de la imposición de la multa, se giró visita de inspección, constatándose la no implantación efectiva del supuesto uso de taller agrícola. En 2019 el subinspector de la APLU regresó al lugar y comprobó que las obras permanecían paralizadas, sin terminar y con los mismos caracteres tipológicos residenciales, incompatible con el suelo rústico, cuya fiscalización le corresponde a la APLU.

III.- Cuantía del proceso. Procedimiento ordinario. Apelabilidad de la sentencia.

Se ha fijado la cuantía de este proceso en 'indeterminada, superior a 30.000 euros' (Decreto de 17/08/2020), considerándose que la resolución impugnada, más allá de imponerle a los actores una multa de 1.000 euros, les requiere la demolición de una edificación que ellos ya consideran legalizada por circunstancias posteriores a la primigenia orden de derribo. Consecuentemente, el objeto del litigio no versa sobre las características intrínsecas de la multa coercitiva (importe, etc.), sino sobre la desestimación de las alegaciones de los recurrentes acerca de la legalización de la construcción y la consiguiente pérdida de eficacia de la orden de demolición.

En estos casos la Sª de lo Cont.-Ad. (secc. 2ª) del TSJ Galicia, con buen criterio, está considerando que la cuantía real del pleito se corresponde con el valor de la construcción que se pretende demoler. Puede citarse en tal sentido su Auto de 25 de septiembre de 2018 (recurso de queja 4192/2018, ponente: Ilm. Sr. Martínez Quintanar, publicado en la base de datos de jurisprudencia de libre acceso en www.poderjudicial.es).

Se ha tramitado en consecuencia este proceso por el cauce del procedimiento ordinario, que es el más garantista, sin que ninguna de las partes haya padecido indefensión por ello.

Y esta sentencia será recurrible en apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81.1.a/ Ley 29/1998 (LJCA), tal y como consideró el TSJG en el referido Auto.

IV.- Presupuestos de partida para la resolución del litigio.

Centrados así los términos del debate, su solución ha de partir de las siguientes premisas básicas, que sintetizan su 'nudo gordiano':

IV.1.-Las obras de construcción se iniciaron de manera clandestina, sin licencia municipal, ni autorización autonómica, en suelo clasificado como rústico.

Cuando la APLU dictó la orden de demolición (17 de febrero de 2012) la obra ya se hallaba en estado avanzado. La edificación tenía una tipología característica residencial (véanse las fotografías obrantes en el expediente).

En fecha 16 de julio de 2012 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Estrada acordó otorgarles a los actores (doc. 15 de la demanda):

"(...)Primeiro.- ... Licenza de actividade ... para a legalización de taller agrícola en construción e edificación de parte de obra por facer ... segundo proxecto asinado polo Enxeñeiro T. Agrícola D. Higinio (...). Segundo.- ...Licenza de obra/instalación/construcción nº 146/2012 ... para a legalización de taller agrícola en construción e edificación de parte de obra por facer (...)".

El TSJ Galicia en su citada sentencia de 25 de febrero de 2016 (rec. 4026/2016, ponente: Ilmo. Sr. Ramírez Sineiro) confirmó la orden de demolición de la APLU de 17 de febrero de 2012 con el argumento de que es de fecha anterior a la licencia de legalización, por lo que no podía haberla tenido en cuenta. No descartó la posibilidad de que la obra se pudiese legalizar posteriormente mediante un cambio de uso.

El 3 de noviembre de 2014 la subinspectora urbanística de la APLU examinó el interior y exterior de la construcción, concluyendo que en esa fecha todavía estaba sin rematar, y sin uso efectivo, manteniendo sus características esenciales de uso residencial (véase el informe y plano unido a la contestación a la demanda de la APLU). Basándose en dicho Informe, el 11 de marzo de 2015 la APLU dictó la multa coercitiva y requerimiento de demolición aquí impugnado.

IV.2.-La referida licencia municipal de obras y actividad para uso de taller agrícola, de 16 de julio de 2012, devino firme y consentida por la APLU. No consta que dicha Administración autonómica la haya impugnado en forma, ni que haya instado su revisión de oficio. Tampoco consta que se haya declarado su caducidad por el Ayuntamiento.

Consecuentemente, dicha licencia se mantiene en vigor y vincula a la APLU.

Tal y como concluyó la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su interesante e innovadora sentencia de 2 de noviembre de 2020 (rec. 4163/2019, ponente: Ilm. Sr. Martínez Quintanar):

"(...)El hecho de que una obra se haya ejecutado al amparo de una licencia municipal necesariamente condiciona las posibilidades de tramitar un expediente por cualquier Administración -la misma o distinta- ordenando la reposición de la legalidad (...). Por tanto, si existe licencia, la acción de la reposición de la legalidad urbanística solo puede ser ejercitada en el supuesto de que las obras no se ajusten plena y fielmente a la licencia otorgada, y no en otro caso. La contravención del ordenamiento urbanístico por obras realizadas ajustándose a la licencia otorgada no es un supuesto contemplado por el artículo 209 de la LOUGA 9/2002, que solo contempla la orden de demolición para las obras que no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, y ese juicio de legalizabilidad solo puede recaer sobre obras sin licencia, ya que si son obras ejecutadas al amparo de una licencia no cabe hablar en puridad de no legalizabilidad o legalizabilidad, ya que está otorgado el título habilitante que consideró en sentido favorable la legalizabilidad. Lo que está en cuestión cuando hay licencia es el ajuste de la obra a la licencia, y la demolición solo procederá en ese caso cuando estando ordenado ese ajuste, no se acabe produciendo.

Ello no desapodera a la APLU de su potestad de verificar que no se otorga licencia a un uso prohibido en suelo rústico. Lo que sucede es que si las obras se ajustan a la licencia y a pesar de ello la APLU considera que son incompatibles con el ordenamiento urbanístico, en tal caso la incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico se origina en el propio acto municipal de otorgamiento indebido de la licencia, al legitimar un uso residencial prohibido en suelo no apto para el mismo, y ello obliga inexcusablemente a que si la infracción se comete con el acto de otorgamiento de la licencia -que se concede de forma indebida- la APLU deba ejercitar sus potestades instando la revisión de la licencia, al amparo del artículo 212.2 de la LOUGA 9/2002, y los artículos 65y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local ".

IV.3.-En este caso en concreto, en el que las obras se iniciaron y ejecutaron en buena parte sin licencia alguna, con características de uso claramente residencial, para poder enervar los efectos de la orden de demolición la APLU debía comprobar, rigurosamente, la efectiva implantación del uso agrícola previsto en la licencia de legalización.

No es extraño que en supuestos como éste se pretenda eludir el cumplimiento de la legalidad urbanística mediante un fraude de ley: El otorgamiento de licencia de legalización para un uso distinto de aquél al que realmente se pretende destinar la edificación. Uso prohibido que se hará efectivo en cuanto se archive el expediente de protección de la legalidad. Resulta por ello esencial 'levantar el velo' y comprobar que, realmente, esa edificación erigida en suelo rústico ya no va a tener uso residencial, ni se va a quedar tampoco inacabada y sin uso.

En consecuencia, no basta con una mera 'licencia de legalización'. Debe comprobarse in situ por la Administración competente la correspondencia física de la edificación con el proyecto autorizado. Y, muy en especial, del uso real y efectivo con el previsto en dicha licencia ( Sentencia TSJ Galicia de 15/01/2021 -rec. 4205/2020-). Obviamente, deben haberse realizado también los trámites administrativos preceptivos, subsiguientes a la licencia de obras/actividad, para que la edificación pueda ser ocupada y destinada a ese uso efectivo (licencia de primera ocupación respecto de las obras de nueva planta y título habilitante equivalente respecto de la actividad) - artículo 142.2.g/ Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG) y S TSJ Galicia de 11/09/2020 (rec. 4243/2019)-.

Si se cumplen estos requisitos, la APLU pierde su competencia para fiscalizar la obra (uso autorizable en suelo rústico sin necesidad de autorización autonómica) y la orden de demolición pierde también su eficaca por causa sobrevenida. Si por el contrario no se cumplen, la APLU mantiene su competencia para ordenar la reposición de los terrenos y dictar multas coercitivas en ejecución forzosa (artículo 156 LSG).

V.- Valoración de la prueba practicada y resolución de la controversia.

En su contestación a la demanda la APLU ha asumido la legalidad y vigencia de la referida licencia de obras y actividad. De lo que discrepa es de la implantación real y efectiva del uso de taller agrícola previsto en el proyecto autorizado.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica, se concluye que ha de dársele la razón a la APLU: no consta que en la fecha en la que se dictaron las resoluciones impugnadas la edificación, destinada íntegramente a 'taller agrícola', se hallase en efectivo funcionamiento como tal. Esta conclusión se alcanza con la suma de los siguientes indicios:

A).- La licencia de obras y actividad de 16 de julio de 2012 (doc. 15 de la demanda) estableció una serie de condiciones para poder llevar a efecto el nuevo uso de taller agrícola que no consta se hayan realizado: "(...) Darase cumprimento ao condicionado do Ditame de Avaliación Ambiental (...). Non poderá comezar a exercerse a amentada actividade ata tanto non se outorgue a autorización municipal de comezo ou posta en funcionamento da actividade, para o que é indispensable que se levante acta favorable de comprobación municipal e hixiénico-sanitaria, que o interesado deberá solicitar a este Concello, xuntando para isto: certificación visada do remate da obra/instalación/construcción; autorización sectorial da Consellería de Industria; certificación acreditativa de que o inmoble cumpre a normativa vixente sobre contaminación acústica (...).

Respecto de la obra de nueva planta, no se ha solicitado, ni concedido, la preceptiva licencia de primera ocupación. Respecto de la actividad, no constan realizados ante el Ayuntamiento y la Xunta de Galicia los trámites administrativos habilitantes necesarios para que el taller agrícola pueda entrar en funcionamiento (comunicación previa o equivalente, inscripción en registros preceptivos, etc.).

B).- A mayor abundamiento, aunque consta el certificado de fin de obra del técnico director, emitido en fecha 14 de mayo de 2015 (aportado al proceso con el escrito de los actores de 23 de febrero de 2021), del análisis de las fotografías obrantes en el acta notarial de presencia presentado con el mismo escrito, así como de las unidas a la Demanda, se advierte que todavía no ha entrado en funcionamiento efectivo el uso de taller agrícola: La parte 'industrial' del edificio carece de la maquinaria e instalaciones necesarias. La zona supuestamente destinada a oficina carece de muebles. No hay extintores. No se percibe en fin ningún elemento característico de una nave industrial de reparaciones agrícolas en funcionamiento. Los vehículos que se observan en las fotografías son turismos, no hay maquinaria agrícola. Las cajas y estanterías de las fotos se corresponden más con el uso de almacén de un sótano o trastero (compatible, como complementario, con un uso residencial), que con un uso propiamente agrícola/industrial. Y el aspecto exterior sigue siendo de uso residencial, según corrobora el informe del subinspector de la APLU de fecha 18 de marzo de 2019 aportado por dicha Administración con su contestación a la demanda (doc. 2).

No deja de sorprender que, nueve años después de la licencia municipal de legalización, la supuesta 'nave industrial' todavía tenga su interior vacío de maquinaria y de todos los elementos muebles característicos de un taller de reparaciones, no habiéndose dado de alta en los registros de la Xunta de Galicia de este tipo de talleres, y no habiendo realmente entrado en funcionamiento. Este hecho negativo le resta credibilidad al hipotético uso no residencial que los actores afirman querer darle a la edificación.

En definitiva, se va a desestimar el recurso porque los recurrentes no han conseguido demostrar que en la fecha en la que se dictaron los actos aquí impugnados se hubiese ya consumado la legalización de la edificación con la implantación efectiva y real del uso de taller agrícola.

Si en un futuro consiguen la licencia de primera ocupación del edificio de nueva planta y cumplen en el Ayuntamiento y Xunta de Galicia los requisitos formales habilitantes necesarios para el inicio de la actividad agrícola/industrial del taller, dándola de alta como tal en los registros administrativos preceptivos, y poniéndola en efectivo funcionamiento (con su maquinaria, trabajadores, muebles, registro de clientes, altas fiscales, etc), entonces sí podría considerarse definitivamente legalizado y enervados los efectos de la orden de demolición de la APLU de 17 de febrero de 2012.

VI.-Por las razones expuestas, y pese al meritorio esfuerzo argumental del Letrado de los actores, habrá de desestimarse íntegramente el recurso. No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del litigio.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Javier y Dª Rafaela contra la resolución de 17 de diciembre de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 11 de marzo de 2015 que les impuso una primera multa coercitiva de 1.000 euros y les ordenó la demolición de una edificación de semisótano y planta baja construida en el lugar de DIRECCION000, Santo André de Vea, término municipal de A Estrada (expte. NUM000).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, recurso de apelación en el plazo de 15 días mediante la presentación en este mismo Juzgado del escrito razonado con los motivos de impugnación, para su subsiguiente remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia.