Sentencia Administrativo Nº 1100/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 460/2004 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 460/2004

Parte actora: Mónica

Parte demandada: institut català de la salut y DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURITAT SOCIAL DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURITAT SOCIAL

SENTENCIA nº 1100/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a quince de diciembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Mónica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cardenas Olivares, y asistida por el Letrado Dña. Elda Michans Ariño, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURITAT SOCIAL representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada l'Institut Català de la Salut, representada por el Procurador D. Andreu Oliva Basté y asistida por el Letrado D. Carles Viudez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 460/2004 por la representación procesal de D. Mónica contra la actuación desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 26.7.2002, siendo tramitada con el num de expediente NUM000 por los daños y perjuicios que mantiene que se le han causado por una deficiente asistencia sanitaria con ocasión del embarazo de su hija Julia que nació el 26.8.2001 con Síndrome de Down y una Cardiopatía congénita.

Suplica la actora en su demanda que tras los tramites pertinentes se dicte Sentencia por la que se anule la resolución administrativa impugnada, se declare el derecho de la actora a ser debidamente indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria en la asistencia que se le prestó con ocasión de su embarazo.

La cuantia del recurso quedó fijada en 350.000 euros.

Mantiene la actora como argumentos de ataque a la actuación recurrida y como fundamento de su pretensión anulatoria y declarativa:

a.- Infracción de los derechos que le amparan y asisten a los usuarios de los servicios sanitarios y a los ciudadanos en general. Derecho de información, reconocidos en el art. 10.2 Ley 14/1986, 25 de abril , derecho a que se le asigne un médico determinado cuyo nombre se le dará a conocer al paciente y que será el interlocutor principal con el equipo asistencial.

b.- Falta de consideración de la actora como gestante de 35 años, incluida dentro de los llamados "embarazos de riesgo", atendidos sus antecedentes depresivos, su situación económica, social y familiar, una intervención poco antes de quedar embarazada y su rechazo al embarazo con intención de someterse a un aborto de ser posible. Se infringieron las recomendaciones del Protocolo de seguimiento del embarazo en CAtalunya.

c.- Las malformaciones de la menor Julia, nacida el 26.8.2001, no fueron debidamente detectadas ni comentadas a la actora, y pudieron debidamente detectarse en gran medida sin someter a la gestante a técnicas invasivas, sino únicamente con un seguimiento controlado y minucioso y con una practica y técnicas adecuadas, así como la malformación del corazón, puede ser detectada perfectamente con los ecógrafos de que dispone la Seguridad Social, pero no se detectó.

d.- Derecho a la igualdad y protección a la salud, reconocidos en el art. 14 y 43 CE . Si hubiera la actora nacido en otra CCAA, ya se le hubiera considerado con 35 años, como gestante de riesgo, y a la que debe ponersele a su disposición todos los medios conocidos para determinar el estado y evolución del feto, entre ellos, las ecografias y pruebas invasivas para que con su resultado poder optar si deseaba a seguir o no con el embarazo. El Protocolo que se aplicaba en Catalunya del 2000 establecia entre los embarazos de riesgos a las gestantes de 35 años, pero se modificó el Protocolo y se retraso a 38 años la edad necesaria para ofrecer a la actora las pruebas determinantes fiables para la detección precoz de determinadas malformaciones. Por todo ello, considera que ha existido una infracción de la "lex artis" en el seguimiento del embarazo por no haberse puesto a disposición de la paciente todos los medios diagnósticos disponibles en el estado de la ciencia en el momento de los hechos litigiosos, concurriendo todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ejercita en su demanda

Segundo.- La Generalitat de Catalunya, presenta escrito de oposición a la demanda formulada de contrario manteniendo que :

a.- adecuación de la asistencia prestada a la "lex artis". La Sra. Mónica fue en todo momento atendida de forma correcta y adecuada, sin que la no detección del sindrome de down y la cardiopatía congénita de su hija pueda atribuirse a una actuación negligente de los facultativos que la atendieron. La paciente fue atendida y controlada en todo momento por personal cualificado con los medios de que disponía para ello. De la documentación contenida en el Expediente Administrativo no se deduce ningún tipo de negligencia en la asistencia prestada a la Sra. Mónica durante su periodo gestacional. Se le sometió a un riguroso control con adecuación plena al Protocolo de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas en Cataluña.

Fue imposible que los facultativos responsables del control de este embarazo pudieran conocer la existencia de ninguna alteración. Las alegaciones sobre otro tipo de pruebas solo se basan en un control a posteriori, y no en el curso del embarazo de la paciente y del resultado de las pruebas que efectivamente sí se realizaron.

La actora no se encontraba incluida en ningún grupo de riesgo para practicar la ammiocentesi.

b.- relación de causalidad. No concurre.

c.- Pluspetición. No existe ningún tipo de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Tercero.- El Institut Català de la Salut (en adelante ICS), considera como argumentos de oposición a la demanda que:

a.- No hubo ninguna negligencia en la actividad de los profesionales. Se sometió a la actora a un riguroso control durante todo su periodo gestacional. Existió una adecuación a los protocolos asistenciales de la especialidad y, en concreto, al Protocolo de diagnostico prenatal de anomalías congénitas de Cataluña.

No existió infracción del deber de información puesto que fue controlada durante todo el periodo gestacional por el CAP Prat de la Riba, y se le realizaron las correspondientes 3 ecografías de acuerdo con el Protocolo de actuación en control de gestantes de bajo riesgo como era el caso de la recurrente a la vista de las exploraciones realizadas y de su historia clínica.

No hay ninguna anotación en la historia clinica de la paciente donde quede constancia de su situación, por lo que no era indicativa para el control del curso del embarazo.

b.- Durante todas la ecografias y las pruebas de cribaje químico no se pudo detectar ninguna alteración estructural. Ninguno de los facultativos podia detectar la existencia de ninguna alteración por lo que en ningun caso pudieron detectar lo que sin duda desconocían.

Se utilizaron todos los medios exploratorios recomendados por el Protocolo de seguimiento del embarazo en Cataluña y no se pudieron detectar las malformaciones , por lo que no se pudo informar a los padres en ningún momento.

c.- Falta de relación de causalidad. Así se desestimó otro recurso muy parecido que dio lugar a la Sentencia 289/2003 . Los perjuicios en ningun caso tienen lugar en la prestación de la asistencia sanitaria a la actora.

d.- Se alega de contrario la falta de asignación de un medico concreto. Como se informa por la Directora del PAD de LLeida, el seguimiento del embarazo de la Sra. Mónica , era competencia de los Dres. Jesús y Salvador , que en aquella época hacian visita conjunta. El hecho de que la primera visita la realizara la Dra Concepción , fue con la finalidad de tener una mejor asistencia a la embarazada, ya que en la visita con Don. Jesús se hubiera demorado demasiado tiempo. El hecho de que fuera atendida por varios ginecólogos no determina un perjuicio en su asistencia.

e.- Por lo que se refiere a la vulneración de su derecho a la igualdad y la protección de la Salud, hay que manifestar que el Protocolo de 1998 vigente hasta su revisión de 2003 determinó que la edad de 38 años era la determinante, como factor de alto riesgo, para el estudio del cariotipo fetal mediante ammiocentesi o otra prueba invasiva.

f.- Pluspetición.

Cuarto.- El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, si bien haciendo referencia al "funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada (entre otras, sentencias de 14 de mayo, 7 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 ), que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por resultado, en la cual resulta indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, de forma que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada, porque como dice en reiteradas resoluciones el Alto Tribunal, "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Ahora bien, este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.

En tal sentido, Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Quinto.- Partiendo de las consideraciones expuestas, debe examinarse si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

En primer lugar, la actora manifiesta que se le infringió el derecho a la asignación de un Doctor en concreto que le siguiera el curso de su embarazo y con el que pudiera relacionarse en todos aquellos aspectos relevantes del mismo. Al respecto consta en el Expediente Administrativo, que la Sra. Mónica fue controlada en el CAP Prat de la Riba de Lleida , desde el inicio, salvo aquellas pruebas que debieron realizarse en el Hospital Arnau de Vilanova. El seguimiento del curso del embarazo estaba asignado a los Dres. Jesús y Salvador , según informe de la Directora del PAD, la cual determina que estos doctores realizaban visita conjunta. A parte, tambien consta que le visitó Doña. Concepción en su primera visita de control del embarazo y la Dra. Almudena para la realización de la primera ecografía y en otra ocasión por vacaciones Don. Salvador .

Pues bien, el hecho de tener un equipo de Doctores en un Servicio de atención sanitaria, es una de las posibles formas de organización dentro de los servicios sanitarios sin que ello pueda suponer que se le está perjudicando a los pacientes, puesto que el fin último de la asistencia es el control de las enfermedades, en este caso, del curso del embarazo, a partir de las exploraciones que se realicen a las pacientes. No se observa cuál es el perjuicio concreto que se le causa a la paciente, en orden a la falta de información o a la falta de explicación del concreto iter relativo al curso gestacional. Por otra parte, tampoco consta que la paciente de forma activa accionara este derecho de alguna forma, de tal manera que en el curso de determinadas incidencias, a veces es imposible la dedicacion de un solo profesional en atención a la perentoriedad del tiempo que sin duda transcurre, y también a las diferentes areas o fases que pueden concurrir en el embarazo. No existe vulneración de ningún derecho en concreto de asignación de un medico en concreto, por cuanto en ningún caso se le ha negado asistencia sanitaria, sino que se ha hecho cargo del seguimiento de la misma un equipo de Doctores que son los que asumen el servicio y compatibilizan las diversas areas de control que determinan el mismo.

Por lo que se refiera a la falta de información del contenido y resultado de las pruebas que se le practican, mantiene la actora que fue relevante a la hora de decidir si continuar o no el embarazo en atención los resultados. Pues bien, tampoco en este punto, puede el recurso prosperar, por cuanto no se atisba a conocer, el porqué la actora, si así fuera el caso, no reclamaba el conocimiento concreto de aquellos aspectos que le afectaban, que le preocupaban y que eran relevantes al curso de su embarazo con total voluntariedad en cada una de las visitas que realizaba, discreción y atendiendo a la relevancia del conocimiento de todos aquellos extremos que le preocupaban. No nos encontramos, por lo que refiere la actora y por el resultado de la prueba practicada ningún atisbo de falta de indicación de las pruebas a realizar, teniendo en cuenta que se trataba de su tercer embarazo. Nada indica que la actora no asintiera la realización de todas y cada una de las pruebas ni que no conociera el resultado de cada una. Efectivamente, el grado de conocimiento de cada paciente y los requerimientos de información son distintos en cada caso en atención tanto a los conocimientos anteriores, a la confianza en los Doctores que le asisten, a la falta de problemas o incidencias relevantes que puedan indicar o auspiciar ningún problema. Lo cierto es que de las diversas pruebas que se le iban practicando a la Sra. Mónica no se atisbaba ningun resultado fuera de lo normal, por lo que el curso del control se desarrollaba dentro de la normalidad. Ninguna prueba existe de la falta de información o de conocimiento de los resultados o de las diferentes técnicas o posibilidades, siempre dentro del margen de fiabilidad que otorgaban los resultados de las pruebas que se le iban practicando. Tambien debiera la actora alegar y probar la relevancia de esa falta de información en el presente caso, atendiendo a que la continuaciación o del embarazo se ha depender de la concurrencia de determinadas causas legales de peligro para el feto y para la madre, sin que de ninguna de las pruebas realizadas pueda determinarse que existía tal peligro, sino que el control y los resultados se encontraban dentro de la más absoluta normalidad.

Así no se ha demostrado que la actora careciera del seguimiento adecuado para su control gestacional, ni tampoco que resulte probada esa falta de informacion que alega, siendo que el hecho de que diversos profesionales sean los que integren un equipo permite , como en el presente caso, poder adaptar el ritmo y cadencia de las visitas a los iters temporales que requiere el seguimiento del embarazo y cada una de las pruebas que deben realizarse.

Dentro de este grupo de alegaciones, la actora mantiene que se le ha vulnerado su derecho a la igualdad y protección de la salud, por cuanto de haber sido seguido su embarazo en otra comunidad autónoma los Protocolos de actuación hubieran sido más estrictos y hubieran permitido la detección de las patologías que presentaba la menor Julia. Pues bien, en este punto, y siempre entendiendo que el estado de la ciencia y la evolución de la medicina es el que es y no permite en multiples ocasiones llegar a detectar el 100% de los casos estudiados de multiples patologias y malformaciones que se pueden producir, debemos citar la muy reciente Sentencia del TSJ de Madrid de 15.7.2008 num 1072/2008 ,que en un caso marcadamente similar al presente, por cuanto trata de la no detección de un Sindrome de Down de un bebe nacido casi un año después del caso hoy estudiado , así como tambien presentaba en aquel caso una cardiopatía congenita del mismo tipo, no se practicó la prueba del cribaje químico y solo ecografia sin las dos del "triple screening ("alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina), que aquí en Catalunya ya se practicaba en todos los embarazos. Es especialmente relevante esta Sentencia para ver que nos encontramos ante una materia en constante evolución en atención a multiples factores que concurren en la maternidad en la actualidad, así como en avances en el estudio de la genética, y que no permiten determinar con exclusividad que la edad de la madre sea el único factor determinante para la realización de unas pruebas invasivas que conllevan un riesgo para el feto. Es especialmente importante el siguiente texto recogido:

"A este respecto, actualmente, aparte de la edad materna, se utilizan dos métodos de cribaje con diferente sensibilidad: la edad de la madre junto con marcadores bioquímicos, ya sean del primer o segundo trimestre y la edad materna más la detección del grosor del pliegue nucal en el primer trimestre del embarazo .

Debemos tener en cuenta que se está investigando de forma continua distintas sustancias o combinación de ellas, que pudieran aumentar estas cifras de sensibilidad de forma que lo que se pensaba en el año 2001, cuando acontece el caso que nos ocupa, no puede traspolarse a la actualidad.

¿Cuál o cuáles eran los métodos empleados entonces? ...

... En este estudio (publicado en el año 1998) se señalaba que la combinación de estos dos factores (la edad materna y la medición del pliegue nucal en un estudio ecográfico realizado entre las semanas 11 y 14) poseía una sensibilidad para diagnóstico de síndrome de Down del 75-80%. En ese momento las mejores cifras de sensibilidad de la combinación de la edad materna con el triple screening del 2º trimestre no llegaban al 65%."

Sexto.- Entrando ya en el fondo del asunto , considera la actora que no se utilizaron todas las pruebas que existen en la actualidad para la detección tanto del Sindrome de Down como para la detección de la cardiopatía congenita que padece Julia.

En este punto es especialmente relevante la pericial practicada en las presentes actuaciones por la Dra. Marí Juana , especialista en ginecologia, obstetricia y neonatologia, con contradicción y ratificación judicial.

Se constata por el indicado informe que se le practicaron a la actora las pruebas preceptivas en cada uno de los trimestres del embarazo y en los tiempos (semanas) preceptivos, que no revelaron la existencia de alarma alguna de cromosomopatía, ni se visualizó ninguna malformación del feto. Por otra parte la cardiopatía congenita que sufre Julia tiene una tasa de detección muy baja, y, concretamente la tipo "ostium secundum" es imposible de diagnosticar prenatalmente ya que consiste en una persistencia de una situación fisiológica del feto.

Tambien se ha practicado prueba pericial a instancia de la Administración demandada , ratificada a presencia judicial por el Dr. Jose Miguel , especialista en tocoginecologia, quien concluye que las pruebas realizadas a la Sra. Mónica fueron las determinadas y aconsejadas por el Protocolo de seguimiento del embarazo de la Generalitat de Catalunya del año 1998. Por otra parte, de las ecografias y cribaje químico no se derivaba una situación de alarma o recomendació para la práctica de pruebas invasivas como la ammiocentesis o estudio cromosómico. De las ecografias y el cribaje químico es imposible detectar el 100% de los casos, siendo que únicamente pueden detectarse entre el 70 y 80% de los mismos.

Por tanto, no puede estimarse la existencia de relación de causalidad entre la actividad sanitaria y el resultado producido por cuanto la misma se desarrolló dentro de los parámetros normales aconsejados por los Protocolos de seguimiento y control del embarazo aplicables en Catalunya en el momento del nacimiento de Julia, así como los resultados de las pruebas que debian practicarse en atención a sus circunstancias no permitian la detección de sus patologias, siendo que, como hemos mencionado, estamos ante una obligacion de medios y no de resultados.

Por tanto y a la vista de lo expuesto, tampoco esta alegación puede prosperar al no haber existido infracción de la "lex artis", ni en el seguimiento del embarazo , que se ha ajustado a los protocolos de la control y seguimiento así como en detección de anomalias cromosómicas, ni en la no detección durante el embarazo de las citadas patologías cardiacas, que eran imposibles de detectar. Por tanto, tampoco el daño que por esta razón se reclama puede calificarse de antijurídico al amparo del art. 141.1 LRJyPAC .

Y faltando, respecto de ambas alegaciones contenidas en la demanda, el requisito de la antijuridicidad del daño, no cabe sino la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Séptimo.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo núm. 460/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Mónica , contra la actuación desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 26.7.2002, siendo tramitada con el num de expediente NUM000 por los daños y perjuicios que mantiene que se le han causado por una deficiente asistencia sanitaria con ocasión del embarazo de su hija Julia que nació el 26.8.2001 con Síndrome de Down y una Cardiopatía congénita, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 7 de enero de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.