Sentencia Administrativo Nº 1101/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 530/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

APELACION Nº 530-08

ORIGEN P.A. nº 57-08 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2 DE ALICANTE.

S E N T E N C I A Nº 1101/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D. RAFAEL MANZANA LAGUARDA.

D. Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ

En Valencia, a 7 de Noviembre de 2008.

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 530-08, interpuesto por Dª Mª Cruz Torres Molla, en nombre y representación de D. Gaspar , contra el auto dictado en fecha 5-3-2008 nº 75/2008 del Juzgado nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Alicante, siendo demandada la Conselleria de Sanidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, la Consellería de Sanidad no se personó como apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 7-11-2008 del corriente año, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sr. Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 5-3-2008 nº 75/2008 del juzgado nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Alicante, que declara inadmisible recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el actor, en aplicación del Art. 51 ,2 LJCA, por haber desestimado la Sala otros recursos sustancialmente iguales por Sentencia firme, mencionando el auto recurrido la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo de Valencia de fecha 12-11-2007 .

SEGUNDO.- Argumenta la parte demandante que en virtud de silencio Administrativo positivo había obtenido el reconocimiento a percibir el complemento especifico B, por lo que siendo así y ante la falta de ejecutividad del acto Administrativo obtenido por silencio Administrativo positivo interpuso recurso Contencioso Administrativo al amparo del Art. 29,2 L.J.C.A. , pues existe un acto firme que ejecutar, lo que determina que el motivo alega en el Auto recurrido no sea de aplicación, pues no se discute la procedencia del abono del complemento B o C, por cuanto los postulado es la ejecución de un acto Administrativo firme ante la inactividad de la Administración.

La Conselleria de Sanidad no formalizo escrito de oposición a la apelación.

TERCERO.- Efectivamente tal como objeta la parte actora en su escrito de recurso de apelación, la demanda que dio origen a los autos no tenía como objeto postular el reconocimiento del abono del complemento específico B, siendo el actor personal estatutario interino, que había obtenido plaza en el proceso de consolidación, a tenor del cual dejo de percibir el complemento B y paso a percibir el C, en cuyo caso hubiera resultado de aplicación la sentencia que señala el auto objeto de apelación , así como otras posteriores que reiteran el criterio de la Sala en sentido desestimatorio de la pretensión. De la lectura de la demanda se deduce que realmente la pretensión instada es otra, tal como aduce el apelante, la de ejecución de un acto Administrativo firme obtenido por silencio Administrativo positivo , frente a la inactividad de la Administración, ejecución que consiste en este caso en reconocer el derecho del actor a seguir percibiendo el complemento especifico B. Por lo que efectiva al Auto objeto de impugnación aplica una causa de inadmisibilidad en la que no se subsume la pretensión del actor.

A partir de lo hasta aquí expuesto procede recordar que el Art. 29 ,2 LRJCA establece que "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado...".

El problema surge en torno a si pueden entenderse comprendidos en la expresión "no ejecute sus actos firmes" no sólo los actos expresos en los que se reconozca y declara una determinada prestación sino también los Derechos que nacen, o que al menos el solicitante considera nacidos, en virtud del juego del silencio Administrativo positivo. De forma que frente a la inicial petición de una determinada prestación , el silencio Administrativo positivo opera como un título capaz de ejercitar la acción prevista en el art. 29,2 LRJCA frente a la inactividad administrativa.

En general la doctrina considera que el silencio positivo, en cuanto capaz de generar un acto Administrativo firme, puede convertirse en un título apto para entablar la acción de inejecución de actos firmes prevista en el Art. 29 ,2 LRJCA, que debe tramitarse por el procedimiento abreviado. El procedimiento tiene como objeto único determinar si existe o no un acto Administrativo firme contra su inejecución se actúa, para lo cual analizará si se produjo o no silencio positivo, desestimando la pretensión en caso contrario.

Así pues "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto Administrativo finalizador del procedimiento" (art. 43,3, primer párrafo LRJPAC ), y su apdo. 5 afirma sin ambages: "Los actos Administrativos producidos por silencio Administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido , y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días".

Precisamente, por su naturaleza de acto Administrativo finalizador del procedimiento -y aunque la obligación de resolver expresamente por parte de la administración no desaparece- su sentido queda limitado, ya que el apdo. 4,a) del tan citado art. 43 establece que ".....la Resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

Respecto a esta materia han de seguirse las conclusiones que a nuestro entender se extraen de la ST.S. de 27 enero 2006 y son las siguientes:

1.- El procedimiento del art. 29 ,2 de la Ley 29/1998 es adecuado para la ejecución de actos presuntos ganados por silencio positivo, toda vez que según se razona en la Sentencia expresada, el acto presunto positivo es un auténtico acto Administrativo (art. 43,3 ) de la Ley 30/1992 y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del art. 29 ,2 de la Ley 29/1998 porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel art. 43,3 .

2.- Decidir en el seno del procedimiento diseñado por el art. 29 ,2, si se produce o no silencio positivo, supone discernir en definitiva si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso, de la misma manera que ello no acaece, si lo que se discute es si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse.

Por todo lo expuesto hemos de señalar que la presente litis va dirigida a determinar si estamos ante un verdadero acto presunto positivo, tal como hasta aquí se ha razonado y por tanto el auto de inadmisbilidad del recurso ha se de ser revocado , para que declarada la admisión del mismo continúe la tramitación del procedimiento.

CUARTO.- Procede por todo ello estimar el recurso de apelación y de conformidad con el Art. 139.2 LJCA, procederá no hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por Dª Mª Cruz Torres Molla , en nombre y representación de D. Gaspar, contra el auto dictado en fecha 5-3-2008 nº 75/2008 del Juzgado nº 2 de lo contencioso administrativo de Alicante, siendo demandada la Conselleria de Sanidad.

Segundo.- Revocar el Auto apelado y declara en su lugar la admisibilidad del recurso devolviendo los autos al juzgado de procedencia para que continúe la tramitación del procedimiento.

Tercero.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leía y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.